三、公平的利益衡量思想

反對將報(bào)應(yīng)納入利益衡量的也不少。其中，最主要的就是“功利正義不是真正的正義”的主張。例如，2001年，著名學(xué)者邱興隆教授提出：“報(bào)應(yīng)之所以被視為正義的，在很大程度上是因?yàn)槠涫欠缸镎邆€(gè)人與社會均能接受的。其對于個(gè)人的正義在于，如果個(gè)人未犯罪，報(bào)應(yīng)保障不對其施刑，如果所犯的是輕罪，報(bào)應(yīng)則保障不對其施加重刑。而其對于社會的正義在于，一旦個(gè)人實(shí)施了犯罪，報(bào)應(yīng)確保對犯罪人施刑，如果所犯罪重，報(bào)應(yīng)則保障對其施加重刑。因此，報(bào)應(yīng)正義可以分為對個(gè)人的正義與對社會的正義。還應(yīng)該指出的是，功利論者認(rèn)為凡是符合預(yù)防犯罪的目的的刑罰都是正義的刑罰，由此形成了不同于報(bào)應(yīng)正義的功利正義觀。因此，說將功利凌駕于報(bào)應(yīng)之上意味著對正義的犧牲，僅限指對報(bào)應(yīng)正義的犧牲。至于說功利正義是否真正的正義，恐非本文所能過多論證的問題。但是，在此有必要申明：與大多數(shù)當(dāng)代西方學(xué)者一樣，筆者認(rèn)為功利正義不是真正的正義。”^[17]邱 興隆教授“功利正義不是真正的正義”的觀點(diǎn)，在規(guī)范刑法領(lǐng)域具有一定的代表性。在限定國家刑罰權(quán)、保障個(gè)人自由等方面，這種觀點(diǎn)發(fā)揮過重要的作用。但是，隨著國家學(xué)說、民主政治、公共政策（刑事政策）理論和實(shí)踐的發(fā)展，嚴(yán)格限定國家刑罰權(quán)的觀念深入人心，早已成為檢驗(yàn)相關(guān)刑事制度是否科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，將報(bào)應(yīng)納入利益衡量的范疇，不會對國家刑罰權(quán)的發(fā)動產(chǎn)生不利的影響。更重要的是，在相關(guān)的正義理論和實(shí)踐中，純粹、機(jī)械理性主義的拋棄，正義的實(shí)際實(shí)現(xiàn)都離不開利益的沖突、妥協(xié)和權(quán) 衡。

既便從理性、純粹的正義理論來看，將報(bào)應(yīng)納入利益衡量的范疇，也不違反正義理論的相關(guān)要求。在《正義論》中，羅爾斯提出了“公正的正義”的兩個(gè)原則：“第一個(gè)原則：每個(gè)人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個(gè)原則：社會的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們被合理地期望適合于每一個(gè)人的利益；并且依系于地位和職務(wù)向所有人開放。”^[18]基于上述兩個(gè)原則，羅爾斯指出了排除功利主義的最大原因：“因?yàn)楣髁x在產(chǎn)生最大利益總額（或平均數(shù)）的前提下容許對一部分人的平等自由的嚴(yán)重侵犯。”實(shí)際上，經(jīng)由休謨、邊沁、亞當(dāng)·斯密和穆勒等人發(fā)展起來的功利主義觀念向來就是西方政治、社會、經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。盡管這些制度還存在這樣、那樣的問題，但絕不可能忽視正義的地位和作用。僅以將報(bào)應(yīng)納入利益衡量范疇的理論為例：將報(bào)應(yīng)納入利益衡量的范圍，本身就說明相關(guān)功利原理考慮到了報(bào)應(yīng)道義抑或報(bào)應(yīng)正義要求的合理性，絕不可能無視正義的地位和作用。與此同時(shí)，以自由狀態(tài)、自然法則、天賦人權(quán)為基礎(chǔ)的社會契約理論構(gòu)成了西方國家理論及其政治、社會、經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)，因此，他們也不可能反對羅爾斯基于第一原則提出來的自由和機(jī)會平等的原則。當(dāng)然，“公正的正義”理論第二個(gè)原則所提出來的“盡量平等分配社會合作所產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)，堅(jiān)持各種職務(wù)和地位平等地向有所有人開放，只允許那種能給最少受惠者帶來補(bǔ)償利益的不平等分配……”的分配正義，對所有的國家制度都提出了極高的要求，屬于理性、純粹的正義理論。考慮到盡量平等分配，職務(wù)和地位的平等開放，還只能給最少受惠者帶來補(bǔ)償?shù)恼x要求，人類社會還沒有任何一個(gè)國家能達(dá)到，甚至接近達(dá)到這個(gè)方面的要求。即便如此，也沒有任何證據(jù)表明，達(dá)到上述分配正義要求的國家制度，只能是非功利的。

當(dāng)然，受“公平的正義”理論的啟發(fā)，將報(bào)應(yīng)納入利益衡量范疇的功利觀念，應(yīng)當(dāng)是一種“公平的利益衡量”理論。申言之，盧梭的社會契約、孟德斯鳩的分權(quán)制衡、貝卡利亞的“最大多數(shù)人的最大幸福”、穆勒的“所有相關(guān)人員的幸福”^[19]都考慮到了人人平等、自由，更加幸福的公平、正義要求，怎能說它是一種非公平的功利主義？

更關(guān)鍵的問題在于，在產(chǎn)生最大利益總額（或平均數(shù)）的前提下，功利主義是否容許嚴(yán)重侵犯部分人的平等自由的情況發(fā)生。這一點(diǎn)，僅從貝卡利亞的有關(guān)論述足以得到結(jié)論：例如，論及刑罰的起源，他明確指出：“沒有一個(gè)人為了公共利益將自己的那份自由毫無代價(jià)地捐贈出來……”；論及刑訊問題，他又指出：“只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就不能取消對他的公共保護(hù)”；論及民眾遵守社會契約的條件，他進(jìn)一步指出：“真正和最有益的法律是怎樣的呢……那就是當(dāng)一向到處聲張的私人利益不再喧囂或者同公共利益結(jié)合在一起時(shí)，所有人都情愿遵守和提出的契約和條件。”^[20]可見，功利主義非常重視對個(gè)人（部分人）平等自由的保護(hù)，視之為社會契約和國家制度的重要基點(diǎn)。當(dāng)然，社會契約、國家制度的基點(diǎn)絕不僅限于個(gè)人的平等和自由，它們也在乎社會福利的整體改善，并將最大多數(shù)人的最大幸福的功利主義觀念列為一切社會行動的基礎(chǔ)。然而，亦如前文所言，根據(jù)社會契約理論，以“多數(shù)人最大的幸福”為指針的公共利益不僅源于個(gè)人權(quán)利的讓與，還要通過個(gè)人與國家的合作，實(shí)現(xiàn)個(gè)人幸福、公共利益的整體改善。其中，個(gè)人利益的改善還具有標(biāo)志性的地位。因此，“最大多數(shù)的最大幸福”是一個(gè)相對的概念，既不能得出個(gè)人利益不受限制、公共利益必然優(yōu)先的主張，也不允許基于公共福利而嚴(yán)重侵犯部分人的平等自由的情況發(fā)生。否則，就會破壞訂立社會契約的自由、平等基礎(chǔ)，有違訂立社會契約的根本目的，無法實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與公共利益的整體改善。話說回來，在公共政策的視野中，公共利益是以個(gè)人利益的改善為基礎(chǔ)的。失去了對個(gè)人自由、平等的保護(hù)，公共利益也將不復(fù)存在，何來功利主義嚴(yán)重侵犯部分人的平等自由的情況？犯罪治理更是如此，不僅要嚴(yán)格限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動，還要將個(gè)人自由、多數(shù)人幸福的利益衡量作為犯罪治理合作的核心價(jià)值，更不能顧此失彼，以公共利益的名義蠶食個(gè)人自由的領(lǐng)地。一言蔽之，在功利主義的制度體系下，自由是不能交換的，但保障、回復(fù)自由利益的方式是可以權(quán)衡的。