四、罪刑法定不是最高的原則

在“追求最大幸福”刑法的范疇中，還蘊含了對刑法目的及其價值的反思。貝卡利亞所提出來的，社會契約的形成、實現，廢除死刑的主張，預防犯罪的目的，正當程序抑或犯罪嫌疑人權利的保障，都建立在公共利益保護、衡量的基礎之上的觀點，挑明了一個非常重要的事實：罪刑法定不是最高的原則或目的。在此之上，還有公共利益的保護和衡量。作為罪刑法定原則的提出者，費爾巴哈也是這么認為的：“從上述推論（主要是指心理強制理論，筆者注）中我們可以得出下列有關刑法的最高原則：國家的每一部法律中的刑罰都是一個為維護外在權利而構成的，對違法給予感官上（內心）的惡的法律后果。”“從最高原則的定義中可得出下列從屬原則：I.無法無刑（法無明文規定不處罰，keine Strafe ohne Gesetz；Nulla poena sine crimine）……II.無法無罪（法無明文規定不為罪，keine Strafe ohne Verbrechen，Nulla poena sine crimine）……III.有罪必罰（kein Verbrechen darf straflos bleiben，nullum crimen sine poena）……”^[21]不難看出，罪刑法定原則從來就不是刑法的最高原則。這種情況，依然得到當代的主流刑法理論及其實踐的支持。例如，在1997年再版的《德國刑法總論》中，約翰內斯·韋塞爾斯教授明確指出：“人類社會的發展經驗表明，刑法存在的正當性（Rechtfertigung für die Existenz des Straferchts），在于它對于保障社會團體和睦昌盛的共同生活（ein gedeihliches Zusammenleben）有著無可爭議的必要性……刑法之根（Wurzeln des Strafrechts），根植于法制共同體的社會倫理上的價值觀念（sozialethische Wertvorstellungen）之中，這些觀念是法益、法律規范和犯罪構成要件的確立基礎。”^[22]在亞里士多德的《政治學》中，約翰內斯·韋塞爾斯教授所指的社會團體和睦昌盛的共同生活就是“共同體的善”抑或“更好的生活”，即善治（政治）。

因此，刑法的任務、目的及其理論都具有服從（從屬）于“更好的生活”的屬性。基于“更好的生活”的需要，包括刑法在內的各種社會反應組成犯罪抗制的堤壩體系，以滿足犯罪治理藝術的需要。需要說明的是，犯罪治理還只是關乎共同體的善抑或“更好的生活”的公共事務的一部分。這一部分的事務，雖說具有恒久、難纏的屬性，畢竟不能因此取代公共事務的全部。相應地，刑法的原則、理論也只是人類社會追求“更好的生活”的藝術的組成部分。一言蔽之，基于犯罪人權力保護需要的罪刑法定原則的確具有至關重要的地位和作用，但它從來都只是人類社會追求最大幸福的法治體系的一份子，絕不是刑法的最高原則。受此啟發，罪刑法定原則所蘊含的刑法教義思想、形式理性，等等，也都只是刑法目的及其價值的組成部分，必然具有可以衡量、折衷、妥協的范式。用約翰內斯·韋塞爾斯教授的話說，這也是“人類社會的發展經驗”。

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[1] 作者簡介：周建軍（1977-），男，湖南新邵人，昆明理工大學法學院教授。

[2] 黃風：《貝卡利亞傳略》，載《論犯罪與刑罰》，中國民主法制出版社2005年版，第143頁。

[3] [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國民主法制出版社2005年版，第10、37、62頁。

[4] 刑法學界普遍認為，《論犯罪與刑罰》主要有四個方面的內容：罪刑法定主義思想、雙重預防的刑罰目的觀、追求最佳效果的刑法適用原則和在法治國家廢除死刑的主張。但是，追求最佳效果的刑法適用原則也是圍繞預防犯罪的目的展開的，可以將其納入預防犯罪目的的范疇。

[5] Harry Elmer Barnes & Negley K.Teeters，New horizons in criminology：The American crime problem，2nded.New York：Prentice Hall 1951，pp.460～461；George B.Vold，Theoretical criminology，New York：Oxford University Press，1958，pp.25～26；Vernon Fox，Introduction to criminology，England Cliffs，NJ：Prentice-Hall，1976，p.36.轉引自吳宗憲：《西方犯罪學史（第一卷）》，中國人民公安大學出版社2010年版，第113頁。

[6] [英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1986年版，第136～137頁。

[7] [英]約翰·穆勒：《功利主義》，徐大建譯，上海世紀出版集團2008年版，第27頁。

[8] [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國民主法制出版社2005年版，第42、52頁。

[9] [德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第21～31頁。

[10] 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2005年版，第340頁。

[11] [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館2013年版，第97～104頁。

[12] 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2005年版，第341～441頁。

[13] [德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第139、146頁。

[14] [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館2013年版，第263頁。

[15] [英]亞當·斯密：《道德情操論》，謝宗林譯，中央編譯出版社2011年版，第2、51頁。

[16] [荷]斯賓諾莎：《倫理學》，李健譯，陜西人民出版社2007年版，第243、205頁。

[17] 邱興隆：《報應刑的價值悖論——以社會秩序、正義與個人自由為視角》，載《政法論壇》2001年第2期。

[18] [美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第60～61頁。

[19] 論及功利主義的含義，穆勒明確指出：“構成功利主義的行為對錯標準的幸福，不是行為者本人的幸福，而是所有相關人員的幸福。”參見 [英]約翰·穆勒《功利主義》，徐大建譯，上海世紀出版集團2008年版，第17頁。

[20] [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國民主法制出版社2005年版，第10、37、62頁。

[21] [德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第31頁。

[22] [德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第5～6頁。