二、報應刑的性質和地位

貝卡利亞對報應刑持徹底否定的態度。他明確指出：“對被抓獲者的刑罰達到了它的惟一目的，即以威懾來防止他人再犯類似罪行。”“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。”^[8]既然刑罰的惟一目的在于“以威懾來防止他人再犯類似罪行”，那么報應刑究竟處于何種地位？

報應刑分為道義報應刑和法律報應刑。學界普遍認為，康德是道義報應主義的奠基人。康德提出：“道德科學的最高原則是：‘依照一個能夠像一項普遍法則那樣有效的法則去行動。’凡是不符合這個條件的準則，就是違背道德。”“一項道德的實踐法則是一個命題，它包含著絕對命令（戒律）。那位通過法令來下命令的人是制法者或立法者。他是那種責任——伴隨著法令而來的責任的作者……從道德含義上看，責難是一種行為的自由動機的承擔者，這個行為于是被認為是他的道德表現或德行，并且受到法則（應該是指道德法則，筆者注）的約束。如果這個判斷又規定了關于這種道德行為的法律后果，你們，這個判斷就是合法的或有效的；否則它便僅僅是一種裁定或宣告而已。一個享有法權的人——單個人或者集體——被授權去判定行為是否合法，他就是法官或法庭。”^[9]也就是說，道德不僅是普遍、有效的法則，而且包含絕對的命令，得到立法和司法的絕對服從。對此，陳興良教授認為：“根據康德的倫理原則，人本來就具有一種內在的指揮力量，它決定著他自己的實際行為，并使之具有道德性質。人違反絕對命令而犯罪，就應當受到道義上的非難與譴責。刑罰本身蘊含著正義、均衡的道德本質，含有等量的報應刑的意義。對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基準。”^[10]與之相反，作為法律報應主義的鼻祖，黑格爾提出：“必須特別注意法的東西和道德的東西的區別。在道德的東西中，即當我在自身中反思時，也有著兩重性，善是我的目的，我應該按照這個理念來規定自己。善在我的決定中達到定在，我使善在我自身中實現。但是這種定在完全是內心的東西，人們對它不能加以任何強制。所以國家的法律不可能想要及到人的心意，因為在道德的領域中，我是對我本身存在的，在這里暴力是沒有什么意義的。……對各個犯罪應該怎樣處罰，不能用思想來解決，而必須由法律來規定。……犯罪的揚棄是報復，因為從概念上說，報復是對侵害的侵害，又按定在說，犯罪具有在質和量上的一定范圍，從而犯罪的否定，作為定在，也是同樣具有質和量上的一定范圍。但是這一基于概念的同一性，不是侵害行為特種性狀的等同，而是侵害行為自在地存在的性狀的等同，即價值的等同。”^[11]

筆者以為，不管是道義報應還是法律報應，都屬于以某種具有排他性的、單一報應形式作為刑罰根源、本質的界定方式，分別涉及刑罰本質的部分因素，因此也具有必然的缺陷。為此，陳興良教授指出：“刑罰是一種復雜的社會與法律的現象，其根據是多元的，而并非是單一的。康德的道義報應主義將道義報應視為刑罰的惟一根據，是將刑罰這種復雜的現象簡單化，并不符合刑罰的本質。……只有把道義根據與刑罰的其他根據有機地結合起來，才能科學地揭示刑罰的根據。……黑格爾的法律報應主義較之康德的道義報應主義有所進步。但是，黑格爾的法律報應主義同樣存在缺陷……刑罰目的中的報應與預防具有對立統一的辯證關系。不可否認，報應與預防具有對立的一面。因為報應要求刑罰以已然之罪為根據；而預防要求刑罰以未然之罪為基礎。但恰恰在罪刑關系上，報應與預防又展示出其內在的同一性。”^[12]很顯然，陳興良教授對刑罰目的的闡述綜合了主觀惡性、客觀危害的犯罪本質以及刑罰報應已然之罪、預防未然之罪的需要，實現了罪刑關系抑或刑法哲學的辯證化、系統化。但是，陳興良教授對報應刑地位和作用的闡述，仍然存在繼續探討的余地。實際上，康德和黑格爾的報應思想都受到了法國啟蒙思想的影響。其中，又以盧梭和孟德斯鳩的影響最為突出。例如，在討論“國家的形式和它的三種權力”的時候，康德明確指出：“國家是許多人依據法律組織起來的聯合體。這些法律必須要被看成是先驗的必然，也就是，他們一般來自外在權利的概念，并不是單純地由法令建立的。……每個國家包含三種權力，人民的普遍聯合意志，在一種政治的‘三合體’中人格化。它們就是立法權、執法權和司法權……在三種權力的聯合中，國家的福祉得到實現。古話說，‘國家的福利高于法律’。可是，這種福利不能僅僅理解為個人的富裕和這個國家公民的幸福，正如盧梭所斷言，也許在自然狀態甚至在一個專橫的政府統治下，會更愉快地、更稱心地達到這樣一種狀態。但是，國家的福祉，作為國家最高的善業，它標志著這樣一種狀態：該國的憲法和權利的原則這兩者之間獲得最高的和 諧。”^[13]論 及“國家法”的時候，黑格爾指出：“在國家中，一切系于普遍性和特殊性的統一。在古代國家，主觀目的同國家的意志是完全一致的。在現代則相反，我們要求自己的觀點，自己的意志和良心。古人沒有這些東西——就其現代意義而言；對他們說來，最終的東西是國家的意志。在亞洲君主專制的統治下，個人在自身中沒有內心生活也沒有權能，至于在現代國家中人要求他的內心生活受到尊敬。義務與權利的結合具有兩個方面：國家所要求于個人的義務，也直接就是個人的權利，因為國家無非就是自由的概念的組織。個人意志的規定通過國家達到了客觀定在，而且通過國家初次達到它的真理和現實化。國家是達到特殊目的和福利的唯一條 件。”^[14]由此可見，康德和黑格爾的國家理論不僅受到了社會契約和分權制衡理論的影響，也充滿了利益衡量、實現的思想。換句話說，支持報應主義的國家理論無不以利益衡量為基礎，無不以個人自由、權益抑或國家福祉的共同實現為目的。基于這樣的國家理論基礎，報應主義及其刑罰方式也必然具有利益衡量的基礎。

從利益衡量的角度來講，報應既是一種情感反應，也是一種利益需求。說到底，報應就是一種情感利益。眾所周知，犯罪是一種惡，會給受害人和社會帶來物質和情感的傷害，因此有害于社會。物質上的損失，乃一己之私，實實在在的利益，不待多言。但是，對于情感的傷害，尤其因他人的傷害而產生的情感問題，能否歸入利益的范疇呢？英國經濟學家亞當·斯密專門闡述過與傷害、痛苦等與報應密切相關的情感問題：人的本性是自私的，總是在自愛心的引導下追求自利及其最大化。但是，人，不管被認為是多么的自私，在他人性顯然還有一些原理，促使他關心他人的命運，使他人的幸福成為他的幸福必備的條件。盡管除了看到他人幸福，他自己也覺得快樂之外，他從他人的幸福中得不到任何其他好處。屬于這一類的原理，是憐憫和同情，是當我們看到他人的不幸，或當我們深刻懷想他人的不幸是，我們所感覺到的那種情緒。在此基礎上，亞當·斯密明確指出：“痛苦，無論是心靈的或身體的，都是一種比愉快更為深刻的感覺。我們對痛苦的同情，雖然遠遠不如受苦者本人自然感覺到的那樣強烈，卻通常是一種比我們對愉快的同情更為強烈的感覺。”^[15]亞當·斯密所說的，基于痛苦產生的這種“更為強烈的感覺”，在斯賓諾莎看來，就是我們“最有益的事物”：善就是有益，惡就是有害。反之亦然，利益就是善，就是讓自己“很好”的存在。因此，所謂利益或者善的標準就是“是否有利于人的自我保存”。“那些能夠供養或滋補身體，使身體所有部分都能適當地各盡其能的事物，就是對我們最有益的事物。”^[16]利益就是善，而求善又是經濟活動、政治生活、國家原理、法律制度等一切人類活動的根源和動力。一言蔽之，情感上的傷害、同情以及報應情感都具有突出的利益本質，因此可以將報應納入利益衡量的范疇，使之兼有正義與效率的屬性，具有權衡、回復的可能。

理解到這一點，我們才能更好地理解，貝卡利亞提出的，刑罰的目的僅在于預防犯罪的觀點不僅符合人性、人倫等最基本的情感需求，具有深厚的哲學基礎，而且具有突出的指導意義。既然報應也是一種可以權衡、回復的利益需求，那么它與預防犯罪的功利觀念就具有共同的本質——利益的更大化。從這個角度來講，陳興良教授所說的，刑罰目的是正當原則與效率原則的統一，即報應和預防統一的觀點，存在不夠完整的問題。的確，刑罰的目的具有報應犯罪、預防犯罪的層面，但是，報應、預防犯罪的功能又都具有利益衡量的屬性，二者不僅統一于犯罪和犯罪人的過去和未來，而且統一于回復因犯罪侵犯的利益的事業。從另一個角度來看，刑罰的最終目的——對因犯罪而被侵犯的利益的回復，不僅符合當然的人性，得到道義的支持，具有突出的正當基礎，也需要考慮到效率原則的要求，構建系統的回復方式，在決不能讓犯罪人因犯罪獲利的同時，以更有效的方式回復相關的被害法益。