一、追求“最大幸福”的刑法

貝卡利亞借以論證罪刑法定原則的基礎是社會契約理論。在社會契約理論的闡述中，貝卡利亞明確指出社會契約的目的在于公共利益。例如，在《刑罰的起源、懲罰權》一文中，他指出建立社會契約的原因在于“公共利益”——“沒有一個人為了公共利益將自己的那份自由毫無代價地捐贈出來，這只是浪漫的空想。”論及刑訊問題，他指出：“只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。”在廢除死刑的主張中，他再一次指出了民眾提出和遵守社會契約的條件：“真正和最有益的法律是怎樣的呢？那就是當一向到處聲張的私人利益不再喧囂或者同公共利益結合在一起時，所有人都情愿遵守和提出的契約和條件。”^[3]不難看出，《論犯罪與刑罰》的主要觀點，如社會契約的形成、實現，廢除死刑的主張，預防犯罪的目的，正當程序抑或犯罪嫌疑人權利的保障，都建立在公共利益保護、衡量的基礎之上。

與我國刑法學界將《論犯罪與刑罰》的主要貢獻歸結于罪刑法定原則、預防犯罪的目的和廢除死刑的主張^[4]不同，美國犯罪學家巴恩斯（Harry Elmer Barnes）和蒂特斯（Negley K.Teeters）在其《犯罪學的新見解》一書中，將貝卡利亞的主要思想觀點概括為包括最大多數人的最大幸福的功利主義觀念在內的六個方面的內容。這一點還得到了包括喬治·沃爾德（George B.Vold）在《理論犯罪學》，弗農·福克斯（Vernon Fox）在《犯罪學導論》中的沿用^[5]：

1.為了最大多數人的最大幸福的功利主義觀念，應當是一切社會行動的基礎；

2.必須把犯罪看成是一種相對社會的損害；

3.預防犯罪比懲罰犯罪更重要，這意味著公布法律，以便使每個人都知道良好的行為會受到獎賞，犯罪行為必然遭受刑罰，從而預防犯罪；

4.應當廢除秘密控告和拷問，而用人道的迅速的審判來代替；讓共犯為控告方提供證據（turning state’s evidence），完全是“對不忠行為的公開認可”，應當廢除；

5.刑罰目的是阻止人們犯罪，而不是進行社會報復；

6.應當更廣泛地使用監禁，但是應當對監禁加以改良。

不難發現，以上六個方面的內容，都是圍繞著公共利益的形成、實現來展開的，具有突出的利益衡量特點。實際上，公共利益追求抑或利益衡量還是社會契約理論的核心內容。以霍布斯（Thomas Hobbes，1588-1679）的社會契約理論為例：“由于這種按約建立國家的制度其目的是為了全體的和平與防衛，任何對這一目的具有權利的人也就具有對于手段的權利；所以具有主權的任何個人或集體就當然有權審定和平與防衛的手段，也有權審定和平及防衛一切障礙與防害的事情。為了保持和平與安全，對內防止分歧，對外對付敵人，他也當然有權事先做出他認為必要的事情，或在和平與安全已失去時，做出一切努力來加以恢復。”^[6]不難看出，不管是訂立社會契約的動機，還是這個契約的核心內容——“全體的和平與防衛”與少量個人權利的付出之間的取舍，都具有突出的利益衡量特點。更何況，功利主義的創始者穆勒明確指出，功利主義的幸福不是指任何一個人的幸福，而是指最大多數人的最大幸福——“構成功利主義的行為對錯標準的幸福，不是行為者本人的幸福，而是所有相關人員的幸福……功利主義要求，行為者在他自己的幸福與他人的幸福之間，應當像一個公正無私的仁慈的旁觀者那樣，做到嚴格的不偏不倚。”^[7]從制度經濟的角度來講，嚴格的不偏不倚非常理想，但是，兼顧個人、多數人幸福的利益衡量依然具有根本性的地位和作用。最關鍵的是，一旦將利益抑或效用界定為最大多數人的最大幸福，公共政策就產生了。

源于社會契約理論的合作精神，“最大多數的最大幸福”是一個相對的概念，既不能得出個人利益不受限制主張，也不能得出“公共利益”必然優先的結論。要知道，根據社會契約理論，以“多數人最大的幸福”為指針的公共利益不僅源于個人權利的讓與，還要通過個人與國家的合作，實現個人幸福、公共利益的整體改善。其中，個人利益的改善具有標志性的地位。換句話說，倘若國家無力保障相關的自然權利，無益于個人幸福的改善，甚至還不如離群索居的狀態，國家及其制度的合法性必將遭到蔑視，改造相關制度的必要性也會隨之增加。在公共政策的視野中，刑法是犯罪治理堤壩體系中最重要但不是唯一的反應方法。基于刑法的這種定位和屬性，刑法的制定和適用也要將個人、多數人幸福的利益衡量作為犯罪治理合作的核心價值。