三、犯罪未遂的立法之比較
我國大陸1979年刑法第20條對犯罪未遂作出了專門規定。該條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”除此之外，我國大陸1979年刑法在分則中并沒有對犯罪未遂的處罰范圍作出特別的規定。1997年系統修訂的大陸刑法在總則第23條沿襲了1979年刑法第20條的規定，并延續了在分則中對犯罪未遂的處罰范圍不作特別規定的做法。
2005年修正之前的臺灣“刑法”第25條規定：“已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。”第26條規定：“未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。”2005年修正之后的臺灣“刑法”第25條規定：“已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。”“未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，并得按既遂犯之刑減輕之。”第26條規定：“行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。”顯然，修改之后的第25條第1款、第2款前段沒有作文字的修改，第2款后段雖屬增補，不過是將原第26條“得按既遂犯之刑減輕”的規定移置過來，因而只能說是作了調整，但其意義不容忽視。這就是本條成為規定未遂犯（理論上通常稱為狹義未遂犯或普通未遂犯）的專條，而與不能犯、中止犯用三個條文分別加以規定，避免了原來第26條兼含未遂犯與不能犯在體例上造成混淆的缺陷，并與有些國家的立法例[如韓國刑法第25條（未遂犯）、第26條（中止犯）、第27條（不能犯），日本刑法修正草案第23條（未遂犯）、第24條（中止犯）、第25條（不能犯）]體例相同。修正之后的臺灣“刑法”第26條成為規定不能犯的專條，它取消了處罰未遂犯的一般規定，而規定了不能犯的成立要件和法律效果。成立要件未作修正，法律效果作了修改，即把原來規定的“減輕或免除其刑”改為“不罰”。[25]
通過對比上述規定，可以看出，海峽兩岸刑法除在對犯罪未遂的概念和處罰原則在總則中作出專門規定、對未遂犯比照既遂犯的刑罰予以從寬處罰的規定這兩個方面有共同點之外，在犯罪未遂的規定方面同樣存在著極大的差異：就立法模式而言，大陸刑法將犯罪未遂與犯罪中止作為兩種獨立的犯罪停止形態分別加以規定，而臺灣“刑法”則將犯罪中止作為犯罪未遂的一種類型（中止未遂）規定在“未遂犯”一節中；就犯罪未遂的處罰范圍而言，大陸刑法在分則中對于哪些具體犯罪的未遂行為應作為未遂犯加以處罰沒有作出具體規定，而臺灣“刑法”則在總則中對犯罪未遂的概念和處罰原則作出專門規定的同時明確限定對未遂犯的處罰以分則有特別規定者為限，并在分則中就哪些具體犯罪處罰未遂犯作出明文規定；臺灣“刑法”對不能犯在“未遂犯”一節中作出了相應的規定，而在大陸刑法中則對此未作規定。客觀地說，兩岸刑法中關于犯罪未遂的規定也是各有利弊的。
首先，從立法模式上看，大陸刑法將犯罪未遂與犯罪中止分立，這充分顧及犯罪人的主觀心理狀態以及犯罪未達既遂的原因對犯罪停止形態的影響，因而是合理的。在犯罪中止和犯罪未遂的場合，雖然犯罪行為均未達到既遂狀態，但畢竟犯罪人的主觀心理狀態存在著截然差別：在前者的場合，未達既遂是合乎犯罪人的主觀意愿的；而在后者的場合，未達既遂則是違背犯罪人的主觀意愿的。而且，在犯罪中止和犯罪未遂的場合，犯罪未達既遂的原因也是截然不同：在前者的場合，未達既遂系基于行為人本人的意志；在后者的場合，未達既遂則是基于犯罪分子意志以外的原因。
臺灣“刑法”將犯罪中止納入犯罪未遂的范圍，這顯然系只顧及犯罪中止和犯罪未遂的結局均表現為犯罪未達既遂，而并未考慮到在這兩種場合犯罪人的主觀心理狀態以及犯罪未達既遂的原因畢竟存在著天壤之別。當然，臺灣“刑法”在區別犯罪未遂和犯罪中止方面也并非沒有付出努力。具體而言，臺灣“刑法”對普通未遂犯在處罰上規定“得按既遂犯之刑減輕之”，對中止未遂犯在處罰上則規定“減輕或免除其刑”。既然如此，還不如在立法模式上徹底將二者予以分立，這樣就可以更加鮮明地體現出二者的差別。
其次，大陸刑法在界定犯罪未遂的定義時，將這一概念的落腳點放在“未得逞”上。從“未得逞”的字面含義看，其帶有明顯的主觀色彩。這正如有的論者所指出的：“‘逞’所反映的行為人的主觀愿望，實際上就是行為人的主觀目的。”[26]這樣，將“未得逞”的判斷與犯罪目的的實現與否聯系起來，便確實契合“得逞”的字面含義，“犯罪目的實現說”由此成為在“未得逞”的判斷標準問題上合乎法條文義的學說。實際上，主張“犯罪目的實現說”的我國大陸學者都將“從犯罪目的實現的角度理解犯罪既遂符合犯罪既遂的字面含義”作為該說的主要理論根據。如有的學者認為，“按照《現代漢語詞典》的解釋，‘未遂’是‘沒有達到目的’、‘沒有滿足愿望’的意思，那么，達到了目的，滿足了愿望的，自然應是既遂”。[27]有的學者指出：“未得逞的本來含義就是指沒有達到惡意目的，刑法理論的通說認為間接故意犯罪與過失犯罪沒有預備、未遂與中止的一個最大理由，就是因為這些犯罪沒有犯罪目的。既然如此，在理解未得逞時，就不能與行為人追求的目的相割裂，而應把握它們之間的內在聯系，應當認為未得逞具有行為人所追求的目的沒有實現的含義。”[28]問題是，只要不否認犯罪未遂是法律所設定的犯罪停止形態，就會自然得出應當從立法者的角度評價“未得逞”的結論。“犯罪目的實現說”將從犯罪人的角度所觀察的犯罪是否完成混同于從立法者的角度所評價的犯罪是否完成，這實際上意味著立法者對犯罪既遂標準的設定要完全受制于犯罪人的主觀認識，由此會使得犯罪既遂的判斷偏離正確的方向。
臺灣“刑法”在界定犯罪未遂的定義時，將這一概念的落腳點放在“不遂”上。以“不遂”來表述“未遂”，的確存在同義反復的問題，但與“未得逞”這一主觀色彩極為濃厚的用語相比，“不遂”這樣的用語不易招致將未遂犯的成立與否與犯罪目的的實現與否相掛鉤的誤解，這或許是“犯罪目的實現說”在臺灣“刑法”學界的受寵程度遠不如在大陸刑法學界的原因之一。
再次，對于未遂犯的處罰原則，大陸刑法的規定是“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，而臺灣“刑法”的規定則是“得按既遂犯之刑減輕之”。從表面上進行比較，確實可以得出我國大陸學者所主張的對未遂犯的處罰而言大陸刑法比臺灣“刑法”“多一個‘從輕’處罰的規定”[29]的結論，但一旦考慮到臺灣“刑法”中的減輕處罰情節與大陸刑法中的從輕處罰情節一樣具有在法定刑的限度以內判處刑罰的功能，就會發現，大陸刑法和臺灣“刑法”在未遂犯處罰原則的規定方面并無實質差異。臺灣“刑法”沒有像大陸刑法那樣對從輕處罰情節作出規定，但根據前者的總則中關于減輕刑罰標準的規定，適用減輕處罰情節后所判處的刑罰可能仍處在法定刑的限度以內。如臺灣“刑法”第66條規定：“有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。”這里的“減輕其刑至二分之一”或“減至三分之二”這一減輕刑罰的標準與大陸刑法第63條所規定的“在法定刑以下判處刑罰”這一減輕處罰的標準并不具有同等的意義：就前者而言，減輕后所判處的刑罰可能并未突破法定刑的限度；而就后者而言，減輕后所判處的刑罰則必然突破法定刑的限度，因為“從輕處罰與減輕處罰的界限就是法定最低刑”。[30]
大陸刑法和臺灣“刑法”對未遂犯的處罰均采取了“得減主義”，即均規定對未遂犯可以比照既遂犯從寬處罰。這樣的規定在考慮到未遂犯與既遂犯在客觀危害上的差異和在主觀惡性上的等同的前提下在是否對未遂犯予以從寬處罰上賦予法官一定的自由裁量權，對未遂犯的各種具體情形的處理均具有適應性，因而是妥當的。
復次，大陸刑法在分則中對于犯罪未遂的處罰范圍不作具體規定，這固然有利于司法實踐中靈活掌握犯罪未遂的處罰范圍，但對于實踐中哪些具體犯罪要處罰未遂行為而言，就很難作出準確的判斷。在我國大陸地區法官的整體水平不盡如人意的情況下，未遂行為的處罰范圍不明對刑事審判機構準確認定犯罪未遂而言無疑會帶來不利的影響。
臺灣“刑法”在刑法分則中對于犯罪未遂的處罰范圍作出具體規定，這反映了對未遂犯的處罰采取嚴格限制的態度，即刑法原則上處罰犯罪既遂，對于未遂行為只是例外性地予以處罰；對于刑法分則中沒有處罰其未遂行為的特別規定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的問題。例如，臺灣“刑法”第271條第1項規定了普通殺人罪（既遂）的罪狀及其法定刑，該條第2項規定：“前項之未遂犯罰之。”從臺灣“刑法”分則的規定來看，作出處罰未遂犯規定的條文大都是針對一些較為嚴重的犯罪的，而對于一些較輕的犯罪，則大都沒有規定處罰其未遂犯。在此，雖然法官在認定犯罪未遂時難免受到刑法分則中關于未遂犯處罰范圍的具體規定的束縛，但未遂行為的處罰范圍畢竟是較為明確的，這對刑事審判機構準確認定犯罪未遂而言無疑是有利的。
最后，臺灣“刑法”對不能犯作出了明確規定，這有利于司法實務中對不能犯問題進行合理的把握。臺灣“刑法”在2005年修法前后在對待不能犯的立場方面發生了重大變化。修法之前的第26條后半段規定：“其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。”而修法之后的第26條后半段則規定：“行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。”修法的理由是：“關于未遂犯之規定，學理中有采客觀未遂論、主觀未遂論、或折中之‘印象理論’。參諸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對于不能發生法益侵害或危險之行為科處刑罰，無異對于行為人表露其主觀心態以法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改采客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。”[31]由此可見，臺灣“刑法”在2005年修法前后在對待不能犯的立場方面已從主觀未遂論發展為客觀未遂論。這一立場上的轉換具有合理性。因為刑法是法益保護法。按照修法之前的第26條后半段的規定，在行為不能發生犯罪之結果又沒有侵害法益的危險的情況下，構成不能未遂，只不過在處罰方面與普通未遂有所區別而已。問題是，在行為連侵害法益的危險都不具備的情況下，斷定行為構成犯罪的根據究竟何在？這里是否存在著主觀歸罪的嫌疑？實際上，既然行為不具有法益侵害的危險，當然的結論就是行為不成立犯罪。而按照修法之后的第26條后半段的規定，在行為不能發生犯罪之結果又沒有侵害法益的危險的情況下，行為的法律效果是不罰，這意味著這種情況下的行為不構成犯罪的性質得到了新法的認同，由此就與構成犯罪的普通未遂出現了明顯的差異。
當然，根據修法之后的臺灣“刑法”第26條后半段的規定，尚不能肯定不能犯的不可罰性得到了全面肯定。因為新法實際上僅僅肯定的是行為不能發生犯罪的結果又無侵害法益的危險的情形屬于不可罰的不能犯。基于此，我國臺灣地區學者林山田指出：“故若行為雖不能發生犯罪結果，但仍具危險者，則仍能要論以普通未遂犯。”[32]問題在于，將行為不能發生犯罪的結果但仍具有侵害法益的危險的情形（即可罰的不能犯）以普通未遂犯論處，會使可罰的不能犯與普通未遂犯在法律效果上未能形成必要的落差。為使可罰的不能犯與普通未遂犯在處罰上拉開必要的差距，仍可對前者規定更為寬大的處罰原則，即可以減輕或者免除處罰。
大陸刑法對不能犯未作規定，由此不能犯問題便成為純粹的刑法理論問題。長期以來，大陸刑法理論的通說將不能犯納入未遂犯的范圍之中，并對前者作了過于寬泛的界定。我國大陸通行的刑法教科書指出：“不能犯未遂，是指因犯罪人對有關事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。不能犯未遂這種未遂類型，主要又可進一步區分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人；誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的錯誤認識，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性使得犯罪不能既遂而只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺；誤認空包內有錢財而扒竊；誤認為被害人在臥室而隔窗射擊；誤認男子為女子而著手實行強奸行為；等等。”[33]上述對不能犯未遂的界定顯然沒有考慮在行為不能達到既遂的情況下行為是否具有法益侵害的危險性的問題，而誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人之類的情形不具有法益侵害的危險性，當然就不存在以犯罪論處的可能性，否則就是一種主觀歸罪。對此，我國大陸學者進行了反思：“正如批評通說的學者所指出的，通說觀點將由于認識錯誤而客觀上不能達到犯罪既遂的行為一概認為屬于可罰的未遂犯，對某些一般人看來并無任何侵害法益的危險性的行為也按照未遂予以處罰，在一定程度上的確存在主觀歸罪的傾向，容易造成處罰范圍的不當擴大。應當明確的是，刑法上處罰未遂犯的根據，不在于未遂犯存在主觀惡意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危險性……應當通過對侵害法益之危險性的界定來排除部分由于認識錯誤而客觀上不能達到犯罪既遂之行為的可罰性，而不應像通說那樣對此類行為的可罰性予以普遍的承認。”[34]筆者認為，上述反思無疑是頗為精當的。大陸刑法應當遵循我國臺灣地區2005年修法的立場，將不能犯區分為不可罰的不能犯和可罰的未遂犯兩種情形加以規定。