四、犯罪中止的立法之比較

我國大陸1979年刑法第21條對犯罪中止作出了專門規(guī)定。該條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動中止犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”“對于中止犯，應當免除或者減輕處罰。”除此之外，我國大陸1979年刑法在分則中也沒有對犯罪中止的處罰范圍作出特別的規(guī)定。1997年系統(tǒng)修訂的大陸刑法將1979年刑法第21條規(guī)定中的“自動中止”修改為“自動放棄”，并依據(jù)是否造成損害對中止犯的處罰作了更加明確、具體的區(qū)分。這樣，修改后的我國大陸1997年刑法第24條關于犯罪中止的規(guī)定是：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”

2005年修正之前的臺灣“刑法”第27條規(guī)定：“已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生者，減輕或免除其刑。”2005年修正之后的臺灣“刑法”第27條規(guī)定：“已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生者，減輕或免除其刑。結(jié)果之不發(fā)生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。”“前項規(guī)定，于正犯或共犯中之一人或數(shù)人，因己意防止犯罪結(jié)果之發(fā)生，或結(jié)果之不發(fā)生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。”顯然，修改之后的第27條第1款的前段沒有作文字的修改，第1款后段系增補的關于準中止犯的規(guī)定。修改之后的第27條第2款系增補的關于共同正犯或共犯的中止犯和準中止犯的規(guī)定。

通過對比上述規(guī)定，可以看出，海峽兩岸刑法除在對犯罪中止的概念和處罰原則在總則中作出專門規(guī)定這一方面有共同點之外，在犯罪中止的規(guī)定方面也存在著不容忽視的差異：就立法模式而言，如前所述，大陸刑法將犯罪中止作為獨立于犯罪未遂之外的犯罪停止形態(tài)加以規(guī)定，而臺灣“刑法”則將犯罪中止作為犯罪未遂的類型（中止未遂）之一規(guī)定在“未遂犯”一節(jié)中；就犯罪中止的成立階段而言，大陸刑法并未排除在預備階段有成立犯罪中止的余地，而臺灣“刑法”則不承認在預備階段有犯罪中止成立的余地；就犯罪中止的處罰范圍而言，大陸刑法在分則中對于哪些具體犯罪的中止犯應予以處罰這一問題并沒有作出具體規(guī)定，而臺灣“刑法”則在分則中就哪些具體犯罪的未遂行為應作為未遂犯處罰這一問題作出了特別規(guī)定，這樣就使得作為未遂犯類型之一的中止犯的處罰范圍得以明確；就準中止犯、共同正犯及共犯的中止犯而言，臺灣“刑法”均在關于中止犯的條款中作出了相應的規(guī)定，而在大陸刑法中則均未作規(guī)定。實事求是地說，兩岸刑法中關于犯罪中止的規(guī)定也是各有優(yōu)劣的。

首先，關于在預備階段能否成立犯罪中止的問題，大陸刑法持贊同的態(tài)度，而臺灣“刑法”則持排斥的態(tài)度。對此，可以從犯罪未遂的立法模式以及刑法中關于犯罪中止的規(guī)定入手進行分析。一方面，在現(xiàn)代刑法中，根據(jù)犯罪未遂與犯罪中止是否予以區(qū)分，存在犯罪中止獨立于犯罪未遂（即法國刑法的模式）與犯罪中止從屬于犯罪未遂（即德國刑法的模式）這樣兩種立法模式。前者將犯罪中止與犯罪未遂并列加以規(guī)定，而后者則將犯罪中止包括在犯罪未遂的范圍之內(nèi)。在將犯罪中止視為犯罪未遂的一種類型的情況下，基于犯罪未遂只能發(fā)生在實行行為著手后，當然在立法上不存在設立預備階段的中止形態(tài)的可能性。臺灣“刑法”的情況便是如此。但如果將犯罪中止與犯罪未遂視為兩個互不隸屬的范疇，基于中止犯罪的現(xiàn)象既可以發(fā)生在著手實行行為后，也可以發(fā)生在著手實行行為以前，自然在立法上就可以規(guī)定預備階段的中止形態(tài)。而大陸刑法中的犯罪未遂與犯罪中止恰恰是互不隸屬的。另一方面，2005年修訂后的臺灣“刑法”第27條第1項將中止犯的成立要件之一設定為“已著手于犯罪行為之實行”，這意味著從實定法規(guī)定的層面看，在犯罪預備階段，犯罪中止的成立是不可能的。而1997年系統(tǒng)修訂的大陸刑法第24條對犯罪中止所規(guī)定的“在犯罪過程中”這一時間條件，則意味著在犯罪預備階段犯罪中止形態(tài)的成立在立法上得到了承認。

筆者認為，對預備階段中止形態(tài)（以下簡稱為預備中止）的立法規(guī)定，值得進行反思。

應當看到，預備中止的立法規(guī)定與大陸刑法第13條中“但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”這一規(guī)定（即但書）的基本精神不相協(xié)調(diào)。大陸刑法第13條但書的基本精神在于通過把定量因素引入犯罪概念當中，限制刑法的處罰范圍，從而排斥以刑法的手段處罰僅具有輕微社會危害性的行為。根據(jù)大陸刑法第13條但書，任何行為成立犯罪，都應具備嚴重的社會危害性。犯罪的社會危害性是主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一。“主觀惡性是行為人趨惡的自由意志的程度”；^[35]實施預備中止行為的行為人自動放棄了犯罪，表明了其具有較為明顯的避惡趨善的自由意志，由此使得其應受譴責的程度大大降低，主觀惡性明顯減弱。預備中止的行為通常不會使法益遭受任何實質(zhì)的損害，而僅具有使法益遭受損害的間接危險，因此其客觀危害相當輕微。據(jù)此，預備中止行為的社會危害性是否已達到應當追究刑事責任所需要的嚴重程度，確實是令人生疑的。這正如我國大陸學者在評價大陸刑法關于犯罪中止的時空范圍的規(guī)定時所指出的：“行為人出于己意而在犯罪預備階段就停止下來，不去實行犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為，則無論從行為的危害性還是從行為人的主觀惡性來說，均幾乎接近于零。”^[36]

綜合以上分析，筆者認為，盡管在大陸刑法中，從實然的角度看，預備中止是得到承認的，但從應然的角度考慮，法律處罰預備中止本身就缺乏足夠的合理性，因而應將其予以非犯罪化。

其次，關于中止犯的處罰原則，1997年系統(tǒng)修訂的大陸刑法的規(guī)定是“沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰”，而2005年修訂的臺灣“刑法”的規(guī)定則是“減輕或免除其刑”。可見，對于中止犯的處罰原則，海峽兩岸刑法均采取了“必減主義”，這樣就與對未遂犯所采取的“得減主義”之間在是否必須予以從寬處罰方面形成了必要的落差，是極為可取的。當然，雖然海峽兩岸刑法對中止犯的處罰均采取了“必減主義”，但“必減”的具體內(nèi)容有所差異。一方面，如前所述，臺灣“刑法”中的減輕處罰實際上像大陸刑法中從輕處罰情節(jié)那樣具有在法定刑限度以內(nèi)判處刑罰的功能。這樣，在大陸刑法中，由于中止犯的處罰原則中沒有包含“從輕處罰”的規(guī)定，中止犯在處罰上便不具有在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰的法律效果，這與未遂犯在處罰上所具有的在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰的法律效果形成了鮮明的對照，是較為妥當?shù)模欢谂_灣“刑法”中，雖然中止犯的處罰原則中亦沒有包含“從輕處罰”的規(guī)定，但中止犯在處罰上仍然具有在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰的法律效果，這與未遂犯在處罰上所具有的在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰的法律效果之間便沒有拉開必要的差距。另一方面，就如何適用減輕處罰和免除處罰而言，大陸刑法的規(guī)定亦略勝一籌：大陸刑法根據(jù)是否“造成損害”這一客觀標準來決定對中止犯是予以“免除處罰”還是予以“減輕處罰”，這樣的規(guī)定具體明確，便于司法操作，且也符合罪責刑相適應原則；臺灣“刑法”對是否“造成損害”的中止犯則未加區(qū)別，這樣的規(guī)定概括籠統(tǒng)，不利于司法實務操作。

再次，如前所述，大陸刑法在分則中對于中止犯的處罰范圍不作具體限定，這不利于司法實務中對中止犯的處罰范圍予以合理控制。而雖然臺灣“刑法”在分則中也沒有明確中止犯的處罰范圍，但其總則中將中止犯納入未遂犯范圍的做法使得其分則中關于未遂犯處罰范圍的規(guī)定同樣可以適用于中止犯，這樣在司法實務中對中止犯的處罰范圍就可以予以合理把握。

最后，2005年修訂后的臺灣“刑法”對于中止犯在第27條增補了準中止犯和共同正犯或共犯的中止犯和準中止犯的規(guī)定，這是對臺灣“刑法”學界相關學說和實務見解的反映。對準中止犯與共同正犯或共犯的中止犯和準中止犯作出明確的界定，有利于司法實務的統(tǒng)一操作，避免司法實務部門因?qū)W理上的不同認識而出現(xiàn)處理上的偏差。就準中止犯而言，其立法理由是：“從行為人衷心悛悔，對結(jié)果之發(fā)生已盡其防止能事之觀點而言，準中止犯與中止犯并無二致，為鼓勵犯人于結(jié)果發(fā)生之先盡早改過遷善，故放寬適用減免其刑的要件，到準中止犯的情形。”^[37]的確，在某些情況中，行為人對于防止結(jié)果的發(fā)生已有真摯的努力，只是因為被害人自己或第三人的行為，先于行為人的中止行為，有效地阻止結(jié)果的發(fā)生，或因行為在本質(zhì)上自始即不可能發(fā)生結(jié)果的不能未遂，而使結(jié)果的不發(fā)生與行為人的中止行為之間不具有因果關系。對于這種特殊的情況，從嚴格意義上的中止犯的成立要件而言，當然不能成立中止犯。至于行為人防止結(jié)果發(fā)生的真摯努力，僅可作為犯罪后的態(tài)度在刑罰裁量時予以從寬考量。對此，我國臺灣地區(qū)學者林山田指出，就這種情況而言，“行為人防止結(jié)果發(fā)生的真摯努力，本足以有效防止結(jié)果的發(fā)生，其中止的強度，應與一般的中止等量齊觀，故仍應以中止犯論，這即是學說上所稱的準中止犯”。^[38]在筆者看來，既然準中止犯所涉及的情形不完全符合中止犯的成立要件，對二者的法律效果就不宜作相同的評價，而應保持適當?shù)牟罹唷手兄狗杆婕暗那樾钨x予與中止犯完全相同的法律效果，便抹殺了準中止犯與中止犯在成立要件上的差別，給予了前者以過大的刑罰優(yōu)惠。因此，對臺灣“刑法”中準中止犯的規(guī)定并非沒有反思的余地。就共同正犯或共犯的中止犯而言，根據(jù)2005年修訂后的臺灣“刑法”第27條的規(guī)定，“在共同正犯、教唆犯或從犯的情形中，實行中止行為的行為人必須防止結(jié)果的發(fā)生，始能依中止犯的規(guī)定處斷”。^[39]

大陸刑法對準中止犯和共同正犯或共犯的中止犯和準中止犯未作出相應的規(guī)定，學理上對此進行了討論。對于準中止犯所涉及的行為人為防止既遂的犯罪結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)作出積極努力，犯罪未達到既遂系基于其他因素所致而與行為人的中止行為無關的情形應如何評價的問題，大陸刑法學界的通說認為，“如果行為人雖然采取了防止既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生的積極措施，但實際上未能阻止住既遂的犯罪結(jié)果的發(fā)生，或者該犯罪結(jié)果的發(fā)生是由于其他原因所致，則不能認定行為人成立犯罪中止，而應認定為犯罪既遂或犯罪未遂。此種情況下，對行為人為防止犯罪結(jié)果發(fā)生的這種努力，可在處罰時作為從寬情節(jié)適當考慮”。^[40]我國有的大陸學者則贊同設立準中止犯制度，主張對上述情形予以與中止犯相同的評價。^[41]而在大陸刑法未就準中止犯作出明確規(guī)定的情況下，司法實踐中對于準中止犯所涉及的情形自然只能參照大陸刑法學界的通說，認定為酌定從輕處罰的情節(jié)，而作出與中止犯相同的評價則當然是于法無據(jù)的。對于共同正犯或共犯的中止犯問題，理論上幾乎一致地認為，“部分共犯人自動放棄犯罪有效防止共同犯罪結(jié)果發(fā)生的，可以獨立于其他共犯人成立犯罪中止”。^[42]這樣的認識與臺灣“刑法”中關于共同正犯或共犯的中止犯的規(guī)定是一致的。