五、完善我國大陸犯罪停止形態的立法之建議

通過對海峽兩岸犯罪停止形態立法的上述比較研究，可以看出，大陸刑法中關于犯罪停止形態的規定有其可圈可點之處，但臺灣“刑法”中關于犯罪停止形態的規定也的確存在諸多可供借鑒之處。筆者認為，以對海峽兩岸犯罪停止形態立法的上述比較為基礎，對我國大陸犯罪停止形態的立法應作以下幾個方面的完善：

首先，就犯罪既遂的立法而言，在刑法總則中應增設關于犯罪既遂的專條規定，其中具體包括關于犯罪既遂的概念和處罰原則的內容。關于犯罪既遂的概念，可考慮將“犯罪構成要件齊備說”予以法定化，即在條文中將犯罪既遂的概念表述為：“行為齊備本法分則規定的具體犯罪的全部構成要件要素的，是犯罪既遂。”關于犯罪既遂的處罰原則，可規定為“對于既遂犯，依照本法分則的規定處罰”。

其次，就犯罪預備的立法而言，對其概念、處罰原則以及處罰范圍均應作出修改或增補。具體而言，關于犯罪預備的概念，可考慮將現行大陸刑法第22條第1款的規定修改為：“已經實施犯罪的預備行為，由于行為人意志以外的原因而未著手實行犯罪的，是犯罪預備。”關于犯罪預備的處罰原則，可將現行大陸刑法第22條第2款的規定修改為：“對于預備犯，應當比照既遂犯減輕或者免除處罰。”關于犯罪預備的處罰范圍，一方面在總則中增設“預備犯，本法分則有規定的才負刑事責任”，另一方面在分則中對于極少數嚴重的故意犯罪增設處罰其預備犯的規定。至于臺灣“刑法”所采取的在分則中對預備犯規定低于既遂犯的獨立法定刑的做法，則不宜為大陸刑法所借鑒。理由是：一方面，臺灣“刑法”之所以對預備犯在分則中規定獨立的法定刑，是由于其總則中未規定預備犯的從寬處罰原則，而大陸刑法則在總則中明確規定了預備犯比照既遂犯從寬處罰的原則。這樣，如果大陸刑法也像臺灣“刑法”那樣對預備犯在分則中規定了獨立的法定刑，其總則中對預備犯所規定的比照既遂犯從寬處罰的原則就會形同虛設。另一方面，對預備犯在分則中規定獨立的法定刑固然有利于司法實務的操作，但未規定“免除處罰”，就無法在處罰程度上將預備犯與未遂犯區別開來。

再次，就犯罪未遂的立法而言，對其概念、處罰范圍以及不能犯問題均應作出修改或增補。具體而言，關于犯罪未遂的概念，可考慮將現行大陸刑法第23條第1款的規定中的“未得逞”修改為“沒有完成犯罪的”。關于犯罪未遂的處罰范圍，一方面在總則中增補“未遂犯，本法分則有規定的才負刑事責任”，另一方面在分則中對于少數故意犯罪增設處罰未遂犯的規定。考慮到預備行為所具有的對于法益侵害的危險遠不及未遂行為，且前者僅僅是間接的抽象危險而后者是直接的具體危險，對于分則中預備犯和未遂犯的處罰范圍就宜作出區別對待，即未遂犯的處罰范圍應比預備犯寬。對于不能犯，應根據行為是否具有法益侵害的危險將其區分為可罰的不能犯和不可罰的不能犯兩種情形作出不同處理，即對于行為不能完成犯罪，但具有法益侵害的危險的情形，對其法律效果可規定為“可以減輕或者免除處罰”，這樣可罰的不能犯與普通未遂犯在法律效果上就拉開了必要的差距，而對于行為不能完成犯罪，又不具有法益侵害的危險的情形，對其法律效果則可規定為“不負刑事責任”。

最后，就犯罪中止的立法而言，對其概念、處罰范圍以及共同正犯或共犯的犯罪中止均應作出修改或增補。具體而言，關于犯罪中止的概念，可考慮將現行大陸刑法第24條第1款規定中的“在犯罪過程中”修改為“已經著手實行犯罪”，以便排除預備中止的可罰性。關于犯罪中止的處罰范圍，一方面在總則中增補“中止犯，本法分則有規定的才負刑事責任”，另一方面在分則中對于少數故意犯罪增設處罰中止犯的規定。考慮到犯罪未遂與排除預備中止可罰性后的犯罪中止均只能在犯罪實行階段成立，分則中未遂犯和中止犯的處罰范圍就也可保持一致。至于二者在處罰的區別，則可通過刑法總則中不同的處罰原則在程度上得以體現。關于共同正犯或共犯的中止犯問題，可考慮仿照臺灣“刑法”的做法，在中止犯的處罰原則之后作出專門規定。至于準中止犯（含共同正犯或共犯的準中止犯）問題，則仍可考慮將準中止犯所涉及的情形作為司法實踐中一種酌定從寬處罰的情節加以對待，而不宜增設準中止犯以中止犯論處的規定。

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[1] 原載《法商研究》2013年第1期。

[2] 在我國臺灣地區刑法學界，存在著將犯罪階段與犯罪停止形態相混同的現象。如我國臺灣地區學者林山田即指出：“犯罪行為的行為階段，假如已逾越預備階段，而已達著手實行階段，但尚未完全實現所有客觀不法構成要件的情形者，則這個行為階段，即是犯罪的未遂階段。”“行為人著手實行的行為必須尚未達既遂的階段，始有可能成立未遂犯。”參見林山田：《刑法通論》（上冊）（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第301、305頁。而大陸刑法學界的通說則嚴格區分犯罪階段與犯罪停止形態這兩個概念，認為“階段是產生形態的時間和空間前提，形態是附著在階段上的點，二者是點和線的關系，是相互依賴卻又獨立的概念”。參見趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究》（下卷），中國人民大學出版社1999年版，第10頁。本文遵從大陸刑法學界的通說，在相關的表述中將犯罪階段與犯罪停止形態予以嚴格區分。

[3] 《巴西刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第6頁。

[4] 《俄羅斯聯邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第17頁。

[5] 《蒙古國刑法典》，徐留成譯，北京大學出版社2006年版，第7頁。

[6] 陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第473頁。

[7] 蔡墩銘：《現代刑法思潮與刑事立法》，臺灣漢林出版社1977年版，第275頁。

[8] 高仰止：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第306頁。

[9] 陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第261頁。

[10] 高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第170頁。

[11] 張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第467頁。

[12] 黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第57頁。

[13] 黃村力：《刑法總則比較研究》（歐陸法比較），臺灣三民書局1995年版，第169頁。由于預期的結果是與犯罪目的有直接聯系的結果，犯罪目的是預先存在于犯罪人頭腦中的犯罪行為所預期達到的結果，這種結果的發生意味著犯罪目的的實現，所以這里的“產生預期中之犯罪結果”實際上就意味著犯罪目的的實現。

[14] 陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第270頁。

[15] 林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第281頁。

[16] 胡家貴、陳瑞蘭：《關于犯罪形態的幾個問題》，載《政法論壇》1997年第6期。

[17] 楊敦先、張文：《刑法簡論》，北京大學出版社1986年版，第119頁。

[18] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第149頁。

[19] 馬克昌：《論預備犯》，載《河南法學》1984年第1期。

[20] 高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第203頁。

[21] 邢志人：《犯罪預備研究》，中國檢察出版社2001年版，第213頁。

[22] 這里的數據是以2005年修正之后的臺灣“刑法”在分則中規定從屬預備犯的條文為依據進行統計的，而并不涉及規定獨立預備犯的條文。從屬預備犯，亦稱形式預備犯，是指刑法將預備行為作為基本犯罪構成要件的修正要件予以規定的情形；而獨立預備犯，亦稱實質預備犯，是指刑法將某些犯罪的特定預備行為予以構成要件化，作為獨立的犯罪類型予以規定的情形。在獨立預備犯的場合，基于立法上的特別規定，預備行為已轉化為實行行為。由此看來，獨立預備犯雖有預備犯之名，但并無預備犯之實。所以，本文在統計臺灣“刑法”分則中規定預備犯的條文的數量時，并沒有將規定獨立預備犯的第169條第2項（準誣告罪）、第187條（加重制造販賣運輸持有危險物品罪）、第199條（制造交付收受偽造變造貨幣的器械原料罪）、第204條（制造交付收受偽造變造有價證券或信用卡的器械原料罪）等條文囊括進來。

[23] 根據大陸刑法第63條的規定，減輕處罰，是指在法定刑以下判處刑罰。

[24] 根據大陸刑法第62條的規定，從輕處罰，是指法定刑的限度以內判處比沒有從輕處罰情節的類似犯罪相對輕一些的刑種或者相對短一些的刑期。

[25] 參見馬克昌：《我國臺灣地區刑法修正述評》，載《中國刑事法雜志》2005年第4期。

[26] 黃石勇：《關于犯罪既遂與未遂若干問題的探討》，載《法學天地》1995年第6期。

[27] 侯國云：《對傳統犯罪既遂定義的異議》，載《法律科學》1997年第3期。

[28] 張明楷：《刑法學》（第2版），法律出版社2003年版，第293頁。

[29] 呂繼貴、寧青著：《刑法比較》，福建人民出版社1999年版，第104頁。

[30] 王志祥、袁宏山：《減輕處罰制度立法再完善之探討——以〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉為分析樣本》，載《法商研究》2012年第1期。

[31] 陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第273頁。

[32] 林山田：《刑法通論》（上冊）（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第301、305頁。

[33] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第159頁。

[34] 趙秉志：《犯罪未遂形態研究》（第2版），中國人民大學出版社2008年版，第193～194頁。

[35] 邱興隆：《罪與罰講演錄》，中國檢察出版社2000版，第207頁。

[36] 趙秉志：《海峽兩岸犯罪中止形態比較研究》，載《法制與社會發展》1997年第5期。

[37] 林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第299頁。

[38] 林山田：《刑法通論》（上冊）（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第328頁。

[39] 余振華：《刑法總論》，臺灣三民書局2011年版，第330頁。

[40] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第163頁。

[41] 參見張平：《中止犯論》，中國方正出版社2005年版，第234～235頁。

[42] 阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第235頁。