二、犯罪預備的立法之比較

我國大陸1979年刑法第19條對犯罪預備作出了專門規定。該條規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”而對于犯罪預備的處罰范圍，我國大陸1979年刑法在分則中并沒有作出特別的規定。1997年系統修訂的大陸刑法在總則第22條沿襲了1979年刑法第19條的規定，并延續了在分則中對犯罪預備的處罰范圍不作特別規定的做法。

2005年修訂后的臺灣“刑法”在總則中對預備犯的概念和處罰原則沒有作出專門的規定，而是在分則的十幾個條文中對需要處罰的預備犯作出特別規定。例如，臺灣“刑法”第328條第1款規定了普通強盜罪（既遂形態）的罪狀及其法定刑。其第5款則對強盜罪預備犯的法定刑作出了特別規定：“預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。”

通過對比上述規定，可以看出，海峽兩岸刑法在對犯罪預備的規定方面存在著極大的差異：大陸刑法在總則中對犯罪預備的概念和處罰原則作出了專門規定，而對于處罰范圍問題則沒有在分則中作出特別規定；臺灣“刑法”在分則中對犯罪預備的處罰范圍作出了特別規定，而對于犯罪預備的概念和處罰原則則沒有在總則中作出專門規定。實事求是地講，兩岸刑法中關于犯罪預備的規定各有利弊。

首先，臺灣“刑法”未在總則中對犯罪預備作出任何規定，這不僅會導致預備犯的認定標準不甚明了，而且使得分則中關于預備犯的規定與總則中的相應規定之間未能形成依托、呼應關系，前者由此呈現出“孤立”存在的狀態。此外，在刑法總則對犯罪預備不作任何規定的情況下，總則中關于犯罪停止形態的立法便在完整性上有所欠缺。

大陸刑法第22條第1款對犯罪預備的概念進行了界定，這有利于對犯罪預備的認定進行總體上的把握。但是，細究起來，大陸刑法第22條第1款的規定因僅僅揭示了犯罪預備行為的主客觀特征而只能被認為是針對犯罪預備行為而言的。從刑法理論上說，根據行為人的行為是否轉入實行階段，犯罪預備行為分為兩種情形：一種情形是基于行為人意志以外的原因，停留在犯罪預備階段而沒有轉入實行階段的、為實施和完成犯罪創造便利條件的行為；另一種情形是轉入實行階段的、為實施和完成犯罪創造便利條件的行為。作為犯罪停止形態的犯罪預備所涉及的犯罪預備行為顯然是指前一種情形。至于后一種情形的犯罪預備行為，雖然其是應受處罰的行為，但因為附屬于實行行為而沒有獨立性，故沒有單獨處罰的必要，刑法理論上稱之為不可罰的事前行為。而大陸刑法第22條第2款的規定顯然是針對作為犯罪停止形態的犯罪預備而言的。這樣，第22條第1款與同條的第2款之間就存在一定程度的不協調現象：第1款所規定的犯罪預備行為從邏輯上講包含了未發展到實行階段的預備行為和發展到實行階段的預備行為兩種情形，而第2款所規定的處罰原則卻僅僅是針對前一種情形而言的。之所以存在這種不協調的現象，其原因無非在于立法者在混淆犯罪預備行為和犯罪預備這兩個概念的前提下并未揭示出犯罪預備所具有的“已經實施犯罪的預備行為，由于犯罪分子意志以外的原因而未著手實行犯罪”這一本質屬性。

筆者注意到，關于犯罪預備的界定問題，我國大陸學者馬克昌早在1984年即已提出：“已經實施犯罪的預備行為，由于行為人意志以外的原因而未著手犯罪的，是預備犯。”^[19]我國大陸1988年9月的刑法修改稿在1979年刑法第19條原有規定的基礎上寫明了“由于犯罪分子意志以外的原因而尚未著手實行犯罪”的內容。中國人民大學刑法總則修改小組在1994年草擬的一個刑法總則大綱和四個刑法總則修改稿中對犯罪預備的界定提出了進一步的完善方案，即“為實施犯罪創造條件，由于行為人意志以外的原因而未能著手實施刑法分則所規定的犯罪行為的，是犯罪預備”。遺憾的是，由于受立法機關的“決策者‘原則上沒有什么問題，盡量不改’的指導思想的影響，最終還是放棄了對犯罪預備概念予以完善的努力”。^[20]

其次，大陸刑法第22條第1款將預備犯的處罰原則規定為“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，這有利于體現出對犯罪預備和犯罪未遂在處罰上區別對待的精神，但也存在著對犯罪預備的處罰過于嚴苛的問題。一方面，與未遂犯相比，即使預備犯的主觀惡性和人身危險性能夠與前者作同等評價，其客觀危害也畢竟較小，因而從有利于貫徹罪責刑相適應原則的角度出發，宜將預備犯和未遂犯在處罰上區別開來。如后所述，根據大陸刑法第23條第2款的規定，未遂犯的處罰原則是“可以從輕或者減輕處罰”。據此，對于未遂犯而言，就不存在“免除處罰”的問題。由此看來，對預備犯規定“免除處罰”，就有利于在條文中將預備犯與未遂犯的處罰程度加以區別。不過，預備犯處罰原則中“從輕處罰”的規定使得預備犯與未遂犯在處罰的上限上保持了一致。這樣，區分二者處罰程度的立場就未能夠貫徹到底，“實踐中就可能出現兩個人分別犯同一種罪，但因一個是預備、一個是未遂而導致同罰的不合理現象”。^[21]另一方面，犯罪預備的處罰原則中的“可以”這一用語表明大陸刑法對預備犯的處罰采取的是“得減主義”而非“必減主義”，這固然有利于法官根據案件的具體情況作出靈活處理，避免采取“必減主義”所帶來的刻板、僵化的弊端，但并不利于在預備犯與未遂犯的處罰上徹底貫徹區別對待的精神。如后所述，大陸刑法對未遂犯也采取的是“得減主義”。這樣，在特殊的情況下，對預備犯、未遂犯的處罰便均可與對既遂犯的處罰相等同，這實際上就相當于抹殺了犯罪預備與犯罪既遂、犯罪未遂在處罰程度上的區別。

2005年修正后的臺灣“刑法”在總則中對預備犯的處罰原則未作出相應的規定，但從分則中涉及處罰預備犯的15個條文^[22]所規定的法定刑來看，其對預備犯實際上所采取的處罰原則是“必減主義”。具體而言，第100條（普通內亂罪）、第101條（暴動內亂罪）、第103條（通謀開戰端罪）、第104條（通謀喪失領域罪）、第105條（直接抗敵“民國”罪）、第106條（單純助敵罪）、第107條（加重助敵罪）、第173條（放火燒毀現住建筑物及交通工具罪）、第185-1條（劫持交通工具之罪）、第271條（普通殺人罪）、第272條（殺直系血親尊親屬罪）、第328條（普通強盜罪）以及第347條（擄人勒贖罪）對預備犯所規定的法定刑幅度的上限均處在相應既遂犯法定刑幅度的下限以下。第109條（泄漏交付“國防”秘密罪）對預備犯所規定的法定刑幅度的上限（二年有期徒刑）處在基本犯既遂形態的法定刑幅度（一年以上七年以下有期徒刑）之間，處在加重犯既遂形態的法定刑幅度（三年以上十年以下有期徒刑）的下限以下。第111條（刺探搜集“國防”秘密罪）對預備犯所規定的法定刑幅度（五年以下有期徒刑）的上、下限則均處在相應既遂犯法定刑幅度（一年以下有期徒刑）之間。如果按照大陸刑法中量刑情節所具有的從輕、減輕等功能對臺灣“刑法”中預備犯的處罰進行評價的話，就不難看出，臺灣“刑法”對絕大多數預備犯體現的是“應當減輕處罰”^[23]，對于泄漏交付“國防”秘密罪基本犯的預備犯體現的是“應當從輕或者減輕處罰”，對于泄漏交付“國防”秘密罪加重犯的預備犯體現的是“應當減輕處罰”，而對于刺探搜集“國防”秘密罪的預備犯則體現的是“應當從輕處罰”。^[24]這樣，就絕大多數的預備犯而言，實際上是在相應既遂犯的法定刑幅度的下限以下判處刑罰；就少數的預備犯而言，則是在相應既遂犯的法定刑幅度內判處刑罰。在筆者看來，臺灣“刑法”對預備犯所規定的處罰也可謂有得有失：對預備犯采取“必減主義”，而如后所述，對未遂犯則采取“得減主義”，這樣就有利于實現對預備犯和未遂犯在處罰上的區別對待；而對預備犯未規定“免除處罰”以及對個別預備犯在法定刑幅度內進行處罰，則不利于將上述區別對待的立場貫徹到底，這便沒有拉開預備犯與未遂犯在處罰程度上的差距，由此會造成對預備犯和未遂犯在處罰程度上相混同的局面。

最后，臺灣“刑法”對預備犯的處罰范圍在分則中明確加以規定，這有利于嚴格限制犯罪預備的處罰范圍，由此明確地體現了對未過渡到實行階段的犯罪預備行為原則上不予處罰的立場。而大陸刑法對犯罪預備的處罰范圍在分則中不作特別規定，這固然有利于司法實踐中靈活掌握犯罪預備的處罰范圍，而不至于出現因分則對犯罪預備處罰范圍的特別限定使法官受到嚴重束縛的現象，但是對準確把握犯罪預備的處罰范圍而言又會造成不利影響。在我國大陸法官的整體水平不盡如人意的情況下，將犯罪預備的處罰范圍問題交給法官而不是立法加以解決，會導致犯罪預備處罰范圍的寬窄極易受人為因素的影響，罪刑擅斷由此也就難以避免。