四 開好股東（大）會與董事會會議

（一）為什么要開會

如前所述，開會要解決三個問題。一是作為大股東或董事會需要向全體股東通報公司運營情況，是落實股東知情權的行為。二是必須由股東決定的事項［公司經營戰(zhàn)略和方向、選任董事并決定其報酬、對經營成果（財務報告）的確認、對經營收益的分配（利潤分配）以及增減注冊資本、重大對外合作分立合并、公開發(fā)行股票/債券］以及可以授權董事會的事項都需要以股東的意見為準，是落實股東表決權的行為。董事會會議，一方面落實提交股東（大）會審議的議案，另一方面就董事會決策范圍內的事項通過董事會決議的方式形成一致意見，這種意見一旦形成也是對董事會領導下的經理層具體實施明確方向。三是溝通。通過溝通，一方面可以獲得外來股東/小股東對控股股東意見的理解與支持，另一方面，作為對公司有控制權的大股東也有機會聽一下外來股東/小股東的不同聲音，從而更好地建立理解與信任關系，尤其是在意見不一致的情況下，這種信任顯得非常重要。

（二）怎么開會

所謂開會的流程，無非是確定議題/議案、事先通知、按程序表決、形成決議，簽署決議及會議記錄、保存檔案。按照《公司法》、公司章程規(guī)定的程序召集、召開會議并形成決議的會議是有效的，能夠產生相應的法律后果，對公司及相關方具有法律意義；否則，可以被法律確認無效或可撤銷。

《公司法》第二十二條規(guī)定“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷”。

（三）關于股東在股東（大）會、董事會會議召集、召開制度上的制衡

1.股東（大）會會議臨時提議權、自行召集權

《公司法》第三十九條（適用于有限責任公司）：“代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。”

《公司法》第四十條（適用于有限責任公司）：“……董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。”

《公司法》第一百零一條（適用于股份有限公司）：“股東大會會議由董事會召集……董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應當及時召集和主持；監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。”

2.董事會會議提議權

《公司法》第一百一十條有關適用于股份公司的董事會會議提議權：“代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后十日內，召集和主持董事會會議。”

（四）關于股東（大）會、董事會會議召集、召開程序方面的強制性規(guī)定

（1）《公司法》第二十二條規(guī)定的股東（大）會決議、董事會決議無效與可撤銷制度。

（2）《公司法》第一百零二條適用于上市公司的關于股東大會年會20天的通知時間以及臨時股東大會15天通知時間。

（3）《公司法》第一百零二條（適用于上市公司的）“股東大會不得對前兩款通知（股東大會通知）中未列明的事項作出決議”。

（4）《公司法》第一百二十一條關于“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過”。

（5）《公司法》第一百二十四條關于上市公司關聯(lián)董事回避表決制度：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯(lián)關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯(lián)關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯(lián)關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。”

（五）再談王保樹教授所述我國《公司法》中存在的問題

王保樹教授指出了我國《公司法》中存在的問題——“我們所面臨的有限公司是封閉公司、股份公司也大部分是封閉公司的實態(tài)，并沒有根本改變。并且，同是封閉公司卻受到不同的規(guī)制”。這一立法上存在的問題給實踐帶來了很多困惑，但如果將非上市股份公司歸入私公司，問題就容易解決了。相關問題舉例如下。

（1）《公司法》第三十七條規(guī)定的關于有限責任公司股東會職權事項“對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章”。是否適用于非上市股份有限公司？

（2）《公司法》第四十一條規(guī)定關于有限責任公司“召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外”。是否適用于非上市股份公司？

（3）《公司法》第四十二條規(guī)定的關于有限責任公司“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。是否適用于非上市股份公司？

（4）《公司法》中適用于有限責任公司的第四十條、第四十七條以及適用于股份公司的第一百零九條關于董事會作為股東（大）會會議召集人、董事長作為主持人以及董事長作為董事會會議召集和主持人規(guī)定：“董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。”是否允許意思自治？比如“公司不設副董事長的，當董事長不能履行職務或者不履行職務的，由2/3以上多數董事共同推舉一名董事召集和主持”約定是否有效？

（5）《公司法》第一百條規(guī)定股份公司臨時股東大會提議權中哪些是意思自治，哪些是強制性條款？

股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會：

（一）董事人數不足本法規(guī)定人數或者公司章程所定人數的三分之二時；

（二）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；

（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時；

（四）董事會認為必要時；

（五）監(jiān)事會提議召開時；

（六）公司章程規(guī)定的其他情形。

（6）《公司法》第一百一十條關于股份公司10天的董事會會議通知規(guī)定對于非上市股份公司來說是強制性條款還是意思自治條款？即非上市股份公司約定通知時間少于10天是否有效？

（7）《公司法》第一百一十一條關于股份公司“董事會決議的表決，實行一人一票”的規(guī)定，非上市股份公司是否可以意思自治？

（8）《公司法》第一百一十條規(guī)定的關于股份公司董事會提議權的“代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議”。對于非上市股份公司來說是強制性規(guī)定還是倡導性規(guī)定，即非上市股份公司如果約定低于或高于上述提議權的條件是否有效？

（9）《公司法》第一百零二條適用于股份公司的股東大會關于臨時股東大會15天、股東年會20天的會議通知時間，非上市股份公司是否可以意思自治？即經全體股東同意約定少于上述時間是否有效？

（10）《公司法》第一百零二條（適用于股份公司）“……股東大會不得對前兩款通知（股東大會通知）中未列明的事項作出決議”是強制性條款還是可以意思自治？即對于非上市公司來說，如果經全體股東同意，對于股東大會通知中未列明的事項進行審議并作出決議行為是否有效？

（11）《公司法》第一百零三條（適用于股份有限公司）“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權”是強制性規(guī)定還是允許意思自治？即對于股份有限公司（不管是否上市公司）股東來說，既然可以根據第一百六十六條的規(guī)定，在公司章程中約定不按照持股比例進行利潤分配，那么同等類別的股份在表決權上是否也可以進行特別設置？

（六）關于會議議案

做好會議議案是開好董事會、股東（大）會會議的基礎和重要條件，需要按照章程約定的時間和程序事先發(fā)給各位董事/股東，以便大家能夠在會前獲得開會討論、表決的重要信息（必要的時候，董事/股東還需要根據本次會議議題和議案再做一些準備工作，如查詢相關資料、必要的盡職調查，以及咨詢相關人士的意見等），從而正確行使表決權。所以，要求議案必須明確，該等表決所需的重要信息應當盡可能全面并不得遺漏重要信息；否則，董事/股東無從表決。

如聘任董事/高管議案中，該董事/高管的簡歷是基本的要求。股權轉讓議案中，對于股權轉讓方的介紹、交易對價以及支付條款是必要條款。增資議案中，對增資方的介紹、增資價格、增資款的支付、公司與增資方約定的特別權利義務也是必要條款。重大項目投資議案中，對標的公司所處行業(yè)/業(yè)務/技術/團隊/財務等各方信息的介紹、業(yè)務/技術/市場前期盡調結論、財務與法律盡調結論、專業(yè)機構的意見、確定投資估值的依據、投資對價及其支付、該等投資項目與公司當前戰(zhàn)略、業(yè)務與技術的對接等，以及投資收益分析、公司駕馭該項目的各項條件分析等都是必要信息。

實踐中，議案準備得不充分常常導致會議目的不達，長此以往，也會導致股東對董事的不信賴以及股東之間的溝通障礙與不信任。

如在公司年度財務審計報告還沒有出來的情況下，公司召開年度股東大會審議各項議案顯然是不合適的，這種情況下股東無從表決，不僅僅是本年度財務決算報告、利潤分配方案和下年度財務預算無法表決，單就董事會工作報告股東們也無法評價。

又如一項關于公司委托股東進行技術開發(fā)的議案，利用股東的技術和研發(fā)優(yōu)勢進行合作本是好事，所以，股東們投票贊成。然而，該等交易核心條款應當包括委托事項、技術開發(fā)成果的驗收、委托費用及支付等，但議案中這些重要事項均不明確，導致大家通過該議案后在具體合同履行過程中發(fā)現股東發(fā)過來的具體委托合同條款沒有關于委托事項驗收的程序，且支付條款不與成果驗收環(huán)節(jié)對應，自然令其他股東不滿，后續(xù)引發(fā)股東爭議。