三 股東與董事會在重大事項決策上的科學分權與有效監督

（一）哪些事情必須由股東決定？

股東是公司成立的發起人，股東（大）會是最高權力機構和決策機構，決定公司戰略、主營業務及其發展方向，因此，直接影響股東權益的事項都需要由股東決策。股東（大）會是公司權力的來源，即董事會經理層關于公司重大事項的決策權都來自股東授權，如無明確授權，則自然仍歸股東（大）會決定。

1.股東會法定職權——特別決議事項（2/3以上多數通過）

表5 特別決議事項（2/3以上多數通過^*）

表5 特別決議事項（2/3以上多數通過）-續表

2.股東會法定職權——普通決議事項（過半數通過）

表6 普通決議事項

表6 普通決議事項-續表

3.股東會/股東大會職權關于股東權利行使方面可以意思自治事項

表7 關于股東權利行使可以意思自治的具體事項（舉例）

表7 關于股東權利行使可以意思自治的具體事項（舉例）-續表

（二）哪些事情可以授權執行董事/董事會決定？

表8 關于股東會對執行董事/董事會授權的具體事項（舉例）

（三）對于法律沒有明確規定、公司章程也沒有明確約定的應當由股東（大）會審議的事項是過半數通過還是2/3或者全體通過？

這是實踐中經常產生困惑的問題，最近一段時間以來，新三板掛牌公司申請獨立IPO或者與上市公司合作、并購需要摘牌，如果公司章程沒有約定股東大會審議的具體情況，股轉公司都要求全體股東同意，致使許多公司長期停牌。

其實，這個問題不難回答。

首先，在權利時代，任何事項要求全體成員一致同意是非常困難的，公司作為社團法人，也不例外。所以全體股東一致通過的事項一定限于特別情形，如《合伙企業法》（2007年6月1日起實施）規定的新增合伙人可以全體一致通過，這種規定的根本原因是合伙人之間需要互相承擔無限連帶責任。即使在這種情況下，法律也允許約定除外。

其次，股份多數決是一種程序正義，即公司的重大事項需要遵從多數股東的意見，不能因為個別股東不同意而導致多數股東的意見無法實施，也就是說對于公司設立和運營中的大事來講，《公司法》規定股東（大）會決議以1/2以上通過為原則、2/3以上為例外，即法律規定的2/3以上多數通過的僅限于特別影響股東權益的情形：增減注冊資本、分立、合并、注銷、解散、變更公司組織形式、修改公司章程以及上市公司對超過資產總額30%的重大資產購買、出售和對外擔保行為。因此，《公司法》規定2/3以上通過的事項為強制性規定，除非章程中增加了需要2/3以上通過的事項，否則需要股東（大）會做出決議的事項只要1/2以上通過即可。

最后，我們通過一個案例看法院對這個問題的態度：最高人民法院關于海南海鋼集團有限公司與中國冶金礦業總公司損害股東利益責任糾紛申請再審民事裁定書［（2014）民申字第1116號］。

法院認為，“本案中度假村公司與海韻公司的合作開發項目屬于該公司一般性經營活動，無需經過代表三分之二表決權的股東通過，公司股東會決議過半數通過的做法并無不妥”。

（四）對于法律沒有明確規定、公司章程也沒有約定的對公司有重要性的事項應當由股東（大）會審議還是董事會審議？

這個是實踐中經常產生困惑的問題，作為公司最高權力機構，股東（大）會有權決定公司重大事項，董事會對公司重大事項決策權來源于股東（大）會的授權，因此，除非股東（大）會有明確授權，否則都應當由股東（大）會決定。所以，回答這個問題應該不是那么困難，但實踐中還是經常出現問題，成為董事會經理層內部控制、損害股東利益的工具。如萬科以公司的名義舉報時任公司重要股東寶能集團便是一例。2016年7月18日、19日，萬科向中國證監會、中國證券投資基金業協會、深圳證券交易所和中國證監會深圳監管局提交了《關于提請查處鉅盛華及其控制的相關資管計劃違法違規行為的報告》，請求相關監管機構對相關資管計劃是否存在違反信息披露及資產管理業務等相關法律法規的規定、相關資管計劃將表決權讓渡予深圳市鉅盛華股份有限公司的合法性及鉅盛華及其控制的相關資管計劃是否存在損害中小股東權益等事項進行核查。

對此，深圳證監局隨后發出監管關注函（深證局公司字〔2016〕44號），明確指出“以公司名義向監管部門提交對公司重要股東的舉報事項，有關決策程序不審慎”。

（五）對董事會經理層授權的原則

從法律上講，按照民法的代理理論，《民法總則》第一百六十二條規定“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力”。股東完成公司的設立后，公司就成為被代理人，董事高管的行為來自公司授權，通過公司最高權力機構——股東會完成授權，同時公司支付薪酬，也承擔董事高管行為的法律后果。由于股東是公司權益最終享有者和剩余財產的所有者，所以，股東實質上是董事高管行為的法律后果承擔者?？梢?，選好董事高管并正確授權是多么重要的事。

上述代理關系中，我們之所以不稱股東為被代理人，除了前面所述原因外，第二個原因是作為代理人的董事高管在行為中除了要維護股東利益外，還需要同時兼顧公司債權人、供應商、客戶、員工、社區乃至政府等其他利益相關者，也就是要承擔公司的社會責任。

按照代理法律關系，處理股東會對董事高管授權的基本要素和原則如下。

（1）選好代理人，這是第一步。關于高級管理人員聘用，有兩個可以借鑒的做法：一是外資公司以及規模較大公司在高管聘用上一直采取嚴格的多層級面試制度（一面、二面、三面等），二是律師事務所新增合伙人需要全體合伙人一致同意。

（2）授權明確。包括授權的事項和時間都必須明確，哪些可以為，哪些不可以為，必須有明確的界限。從股東會角度講，董事高管是執行機構，但股東會畢竟不能時時處處自己決定，尤其是部分股東作為財務投資人，在不實際參與公司經營的情況下，董事高管在其授權范圍內也有極大的決策空間。從謹慎原則出發，可以根據公司管理水平和董事高管的決策能力與職業狀態，采取逐步授權、逐步放權的方式。如公司預決算執行得好的情況下，對經常性業務就可以多放權，將非經常性業務以及金額較大、重要性較強的事項決策權收歸股東會。反之，團隊比較弱、股東相對較強又能夠直接管理和經營的，可以少放權。

（3）對代理人行為過程要有效監督。既要監督決策過程，也要監督執行過程，防止接受行為后果時的被動。如果出現執行過程中的錯誤，還可以及時啟動糾錯程序糾正錯誤，至少止損，防止更嚴重后果的發生。定期及不定期會議就是不錯的過程監督手段。

（4）明確的激勵與約束。約束的目的是防止最壞結果的發生，但激勵則可能促使最好結果的出現。對于代理人來講，以被代理人的名義努力工作獲得的報酬和獎勵必須明確、可操作，包括現金薪酬和股權激勵，任何“畫餅”都無濟于事。從另一個角度講，要激勵就一定要有考核，考核根據公司的管理水平和信息化程度可以分為粗考與細考等多種方式，如條件允許，KPI指標應盡可能詳盡。但考核指標的制定一定要更加客觀、可操作，這樣執行的時候才不至于產生歧義。但無論如何一定要有考核，哪怕是粗考。從激勵角度講，股權激勵雖然不是試金石，但合適的股權激勵一定能夠達到長期激勵效果。

懲罰是激勵的對面，也稱負激勵，只有獎勵沒有懲罰條款也是不客觀的。從成年人角度講，作為獨立民事主體，需自行承擔行為的后果，包括積極的和消極的。董事高管作為代理人，由公司和股東承擔法律后果，但如果對于其錯誤的決定或者行為董事高管自己不承擔一定后果的話，最終一定無法創造出積極、相對公平和勇于擔當的公司文化，長此以往，董事高管形同虛設，公司和股東的事也就只有股東自己著急了。最基本的罰則包括與考核相關的薪酬降低，因違反商業機密保密或競業禁止義務而需承擔的違約責任，過錯行為導致的賠償責任，以及連續幾次考核不合格需予降級、降薪甚至被辭退的后果，等等。這些都需要事先設定并在實踐中嚴格實施。

（5）必需的制度約束。由于被代理人承擔法律后果，因此，代理權的濫用是符合邏輯的，也是會經常發生的事情，所以，需要有防止權利濫用的措施。當然，選好人、建立好的公司文化、情懷等不是不解決問題，但單靠這些顯然不夠，最有效的手段當然是制度——這是法治的基本理論。從制度約束的角度講，部門設置和工作銜接流程中需要保留發現和檢查錯誤的程序，這樣，上一道工序的錯誤能夠通過制度得到檢驗并無法進入下一道工序。信息時代，這個問題可以得到有效的解決，至少從公司收款和財務付款的流程控制看，很多錯誤是可以發現的。下文中，我將以合同簽署與履行環節以及人力資源管理環節為例做詳盡說明。

（6）接收工作成果。體現董事高管工作成果的包括銷售團隊新開發的大客戶訂單、技術團隊攻克的技術難題、證券部門給公司完成的幾億元的再融資，也有些不是那么明顯的工作成果，如法務團隊給公司避免的損失；還有消極的工作成果，如一個大客戶丟失、一個大項目履行過程中出現失誤導致客戶索賠等。這些都是過程單一的、非綜合信息。但所有一切中最能體現董事高管工作成果的直接的、綜合信息就是公司的財務報表——資產負債表、利潤分配表和現金流量表，這些是公司經營成果的反映。但是，作為公司權益最終承擔者的股東，應當問一下自己，能看懂這三張表嗎？如果看不懂，怎么判斷代理人工作成果？怎么發現經理人舞弊呢？

（7）越權無效。但是公司與董事高管之間的行為屬于內部法律關系，法律上的表見代理^[4]，即對第三人效力上處理起來有些困難，或者說更多時候難以對抗第三人，如公司章程中明確規定公司對外擔保需經過股東會審議，某董事未經股東會同意就對外提供了擔保，這種情況下如何認定擔保的效力，法院判決見仁見智，更多時候是維護這種擔保行為對第三人的效力。所以，公司只能先行承擔責任，再內部追償。因此，最好的處理辦法也是從制度上保證董事高管無法越權，而不是等越權行為發生了再來補救。

（六）董事會內部工作機制

董事會內部工作采取集體決策機制，即程序決與多數決，充分體現了董事會平等對待所有股東，以實際行動貫徹股東平等與股東民主的原則。如《公司法》規定，董事會會議表決方式為每人一票，董事會會議必須有過半數董事參加，且過半數董事同意方可形成有效決議。

實踐中如果公司章程中對特別重要事項做出特別超級多數決的特別約定，如要求2/3以上董事參加會議，且要求全體董事的2/3以上或全票通過方可形成決議是否有效？從意思自治的角度講，這種安排屬于公司內部制度，不涉及任何第三方的權益，只要按照法定程序通過即為有效，未來一旦涉訴，法院輕易不會否定這種安排的效力。但要注意兩個問題：一是這種安排增加了公司僵局的可能性；二是從一定程度上講，這種安排將公司重大事項決定權賦予了某一董事是否適當？^[5]

就董事會內部工作機制，筆者曾仔細研究過中國平安（601318.SH/02318.HK）2018年3月19日股東大會審議通過的公司章程修改案。作為一家股權結構分散、全球知名的金融行業公眾公司，中國平安在董事會內部工作機制諸多問題，如董事提名、會議方式、對董事長權限的約定、反收購措施以及董事勤勉盡責和防止個別股東濫用股權制度約束等多個方面都做出了非常好的實踐。

（七）如何最大程度保證董事經理的忠實與勤勉盡責？

實踐中，董事高管違反忠實、勤勉義務大概包括如下情形：從事與公司相競爭的業務，或者利用公司商業機會自我交易、泄露公司商業秘密和技術秘密、關鍵時刻錯誤決策、內部人控制、不作為等。

結合上述分析，如何保證董事經理的忠實與勤勉盡責這個問題的答案應該比較清晰了。但筆者作為律師，認為除了上述建立積極健康良好的公司文化、選好人、設定科學合理的法人治理架構并用好制度外，還要補充股東、公司與董事高管各方的誠信調查、合適的時機、相對公平的權利和義務配置。這一點與婚姻制度也無二致，把經營婚姻成功的秘訣用在公司治理上，不會發生大的錯誤。

什么是相對公平的權利和義務設置？

首先，從股東與董事高管關系來看，股東（大股東/董事長）處于主導地位，小股東出任大董事高管或者是非股東的董事高管處于劣勢地位，因此，在良好的權利和義務關系配置這個問題上應當對大股東/董事長提出更高的要求：諸如開放、寬容的心態，積極健康企業文化的建立，以及在誠信等方面做好表率。此外，對董事高管的選擇、考察以及放權等問題上的主導權也歸于大股東/董事長。

關于權利和義務的合理配置，有兩個故事大家應該都熟悉。第一個故事是航空公司購買一家企業生產的降落傘，但使用過程中頻發安全事故，最后航空公司提出生產降落傘的公司必須參加降落傘的試用，于是，安全問題順利得到解決。第二個故事是早期通過海洋運輸奴隸，委托人在開運前支付運費，但等到經過長期的海上漂泊后，到達目的地的人數驟減，因為各種原因導致的傷亡甚多。后來委托人調整了運費結算方式，以到達目的地的人數為結算運費依據，于是運輸過程中的人員傷亡問題也自然而然得到了有效解決。這兩個故事既是權利、義務配置的經典案例，也充分詮釋了管理上的那句名言：“好的管理就是最大限度地激發人的善意”——制度之魅力，值得大家思考。

就公司與董事高管相關的權利和義務配置問題，與崗位職責相當，薪酬排在首位。市場經濟條件下，董事高管的薪酬政策以及行業管理制度也基本可以參考市場行情，過分偏離市場的行為未來都不會長久。IPO項目方面，證監會發審委對于招股書公告的高管薪酬明顯低于或高于市場平均水平的情形，都需要公司給予合理的說明。過分高于市場平均水平說明公司有著高于市場的盈利能力，那就需要充分說明這種高于市場的盈利能力來源是什么，是否具有商業合理性。現金薪酬過分低于市場平均水平且董事高管沒有股權的，則可能存在公司盈利水平不高，但為了凈利潤、資產收益率等財務指標不得不做低管理費用的情況，這種情況下，公司的持續盈利能力如何保障？如何能夠招聘到高水平的管理者？當然，現金薪酬不高，但管理層有股權，這種情況還是有一定的解釋空間的。要知道，無論是行政審批制還是備案制，資本市場最終青睞的都是在某一方面如技術、研發、管理、銷售等有過人之處的公司，而這種過人之處是可以支撐公司未來的持續盈利能力的。股權激勵方案的設定也需要合理，否則也無法發揮激勵董事高管的作用。

最近這些年來國內VC/PE投資公司迅猛發展，但公司如何對投資經理進行激勵與約束，以防止投資經理的舞弊行為？為此，投資公司確實煞費苦心，后來大家發現讓投資經理跟投就是一個簡單、可操作且效果不錯的制度安排。

（八）關于公司章程的修訂

章程是公司的憲法，約定了公司設立、運營的基本規則，構成公司股東、董事、高管、監事等的行為規則。上述法人治理內部法律關系的安排大多可以記載于公司章程。伴隨著市場經濟行為的成熟，大家越來越重視章程的起草、修訂工作。一方面，公司設立時股東對各自權利、義務、公司運營中的重大事項有了很多特別的約定，這些特別的約定適用于公司、全體股東和董監高，可能需要公司長期應用，如果不體現在章程中將難以保證日后的實施，所以，此前工商局提供的那種簡單的、格式化的版本難以滿足公司的要求；另一方面，一旦公司發生爭議，法院在裁判時首先要看公司章程是如何約定的，只要這種約定不違反法律、行政法規的禁止性規定，這種約定是能夠得到法律的尊重和認可的，也就是說，裁判爭議解決時就應當依照這種約定進行。

實踐中，除了公司章程初始制定，后續修改也是大家關心的問題，具體如下。

1.初始章程制定與公司成立后的章程修改需要注意什么？

章程是涉及公司存續和股東權益的重要法律文件，所以，公司初始章程生效需要得到全體股東的同意，后續章程修改也需要經過董事會和股東同意。當然，擁有股東（大）會提案權的主體，如3%以上的股東、董事會、監事會均可以提出章程修改的議案。但按照法律規定，即使類似章程修改這樣的重要事項，只要2/3以上通過即可生效。因此，對于初始章程中特別約定的情形，要注意未來控股股東或董事會伺機修改的問題，如初始章程中約定的異議股東回購權的特別約定。

2.如何防止未來章程修改時對初始股東特別約定權益的調整？

一方面，在類似上述特別條款修訂時約定增加表決權比例即超級多數決，如4/5以上通過方為有效；另一方面，也可以約定公司修改該等特別條款時賦予異議股東一個回購請求權。這種做法既維護了股東權益，也避免了公司僵局的發生，是一種實事求是的解決方案。

3.部分不影響股東權益的條款是否可以授權董事會修改？

例如，《美國標準商事公司法》（2006年版）在“公司章程的修改”中設第10.05節，以專節規定了“董事會的修改”，摘錄部分內容如下，供大家參考。

除非公司章程另有規定，公司的董事會可以不經股東同意對公司章程進行修改：

①延長公司的存續期限，如果公司注冊時法律要求有限的存續期限；

②刪除初始董事的姓名和地址；

③刪除初始的注冊登記代理人或者注冊登記辦公的名稱和地址，如果變更聲明已在州務卿處備案；

④如果公司只有一類發行在外的股票：（a）將該類股票每一股已發行的和未發行的已授權的股票轉變成更多數量的該類股票；或者（b）增加該類股票的授權股票的數量，以達到允許股票作為股票股利發行的程度；

⑤改變公司名稱，在公司名稱匯總用相似詞語或者簡寫取代“注冊公司”“經注冊”“公司”“有限”，或者“注冊公司”“經注冊”“公司”“有限”等簡寫，或者增加、刪除，或者改變名稱中的地理因素；

⑥反映授權股票的減少，作為根據第6.31節第（b）小節操作的結果，如果公司取得自身股票且公司章程禁止重新發行已獲得的股票；

⑦從公司章程中刪除一類股票，作為根據第6.31節第（b）小節操作的結果，如公司取得全部該類股票且公司章程禁止重新發行已獲得的股票以至于該類股票沒有剩余；或者

⑧做出第6.02節第（a）小節所明示許可且無須經過股東同意即可做出的變化。^[6]

4.如何選擇章程修改模式？

關于章程修改的文件格式，給大家推薦修訂案的方式，即將每次的修改以修訂案的方式表現，將修訂前后的章程進行列表對比，大家可以清晰地看到歷次修訂，也能很大程度上保持章程這種公司重要法律文件的穩定性和連續性。合適的時間可以再進行章程的重述，包括序列號等重新排列。中國平安2018年3月19日股東大會通過的公司章程修改案就采用了這種模式，大家可以查看公司公告做詳細了解。

5.章程與個別股東協議或股東（大）會決議沖突時，法律處理原則是什么？

實踐中這個問題通常存在。即如前所述，并不是所有關于公司、股東及董監高的權利和義務安排、公司運營規則都體現在章程這個公司憲法中，部分約定可以個別股東協議或者股東（大）會決議的形式存在。當爭議發生，而相關文件對同樣一個問題的約定發生了沖突時，法官會怎樣認定其效力？司法實踐中，大概有如下幾個原則。一是有約定從約定，如中國平安2018年3月19日章程修訂案第九條明確指出：“公司發起人協議、股東出資協議或者其他股東協議中的內容與章程規定不一致時，以本章程為準?！倍钦鲁虒θw股東適用，個別股東之間有特殊安排的，這種約定有效，但僅適用于簽署了個別股東協議的當事人；三是法官會結合其他因素和情形綜合考察公司以及各方的真實意愿，根據真實性來判斷如何法律適用，如果對全體股東適用或者對個別股東適用的文件前后出現矛盾，則通常時間在后的安排可以理解為對在先文件的修改或變更。