二 控股股東的誠(chéng)信義務(wù)

從民事法律關(guān)系平等的基本原則出發(fā)，股東之間應(yīng)當(dāng)是平等的。但從股東投入和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)角度講，股東之間又是不平等的：控股股東對(duì)公司投入最多，自然承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也最大，尤其是公司設(shè)立和發(fā)展時(shí)期；小股東的本能是“搭便車”，投入少，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也小；當(dāng)然，換個(gè)角度講，如果公司運(yùn)營(yíng)成功，控股股東也是最大的受益人。從股東共向性目標(biāo)看，公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)的重大事項(xiàng)需要各方達(dá)成一致，形成共同的意見(jiàn)作為董事會(huì)/股東（大）會(huì)決議方可實(shí)施。但無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中都存在無(wú)法達(dá)成一致的情形。從制度層面講，解決這種無(wú)法達(dá)成一致的安排就是股份多數(shù)決，即以大多數(shù)股東的意見(jiàn)為公司的意見(jiàn)。

根據(jù)股份多數(shù)決，股東之間的法律關(guān)系也是不平等的：控股股東在股東會(huì)和董事會(huì)會(huì)議上擁有多數(shù)表決權(quán)，控股股東的意見(jiàn)基本上就是公司董事會(huì)和股東會(huì)的決議，因此，控股股東在很大程度上決定了公司發(fā)展方向和重大事項(xiàng)決策；而小股東無(wú)法改變大股東的意見(jiàn)，也無(wú)法推翻董事會(huì)/股東會(huì)的決議，也就意味著如果控股股東主導(dǎo)的公司董事會(huì)/股東會(huì)決策錯(cuò)誤，小股東同樣要承擔(dān)由于控股股東決策錯(cuò)誤而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

股份多數(shù)決是一種程序正義，即公司作為主要的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，需要同時(shí)關(guān)注決策的效率問(wèn)題，也就是說(shuō)在重大事項(xiàng)決策過(guò)程中既不能因?yàn)樯贁?shù)股東不同意而停滯不前，也不能因?yàn)樯贁?shù)股東的反對(duì)而影響大多數(shù)股東的意見(jiàn)，所以作為制度安排，法律層面就需要賦予異議股東提出董事會(huì)決議/股東（大）會(huì)決議無(wú)效/可撤銷權(quán)、特別事項(xiàng)的異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，以及控股股東濫用控股權(quán)損害其他股東權(quán)益時(shí)的訴權(quán)。

總而言之，股東之間法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是平等的，對(duì)于有控股股東的公司來(lái)講，這種股東之間的平等和平衡是通過(guò)對(duì)控股股東行為約束的制度來(lái)實(shí)現(xiàn)的；對(duì)于沒(méi)有控股股東的公司來(lái)講，這種平等和平衡是通過(guò)董事會(huì)/股東會(huì)決策的民主程序和效率的制度安排來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

（一）初始股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置的原則

初始股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)置要以實(shí)現(xiàn)公司目的為目標(biāo)，合理配置各方權(quán)利、義務(wù)，防止股權(quán)結(jié)構(gòu)的先天缺陷。

（1）充分考慮公司實(shí)際情況（如業(yè)務(wù)、技術(shù)的成熟度，對(duì)資金的需求）、股東的意愿、出資能力，對(duì)公司運(yùn)營(yíng)所需的業(yè)務(wù)、技術(shù)、市場(chǎng)和資金進(jìn)行合理配置的股權(quán)結(jié)構(gòu)，將對(duì)公司業(yè)務(wù)發(fā)展有重要影響且有能力和意愿控制公司的一方作為控股股東。

（2）既要鼓勵(lì)大股東積極作為，鼓勵(lì)技術(shù)方積極作為，鼓勵(lì)各股東齊心協(xié)力，共同做好公司，鼓勵(lì)公司實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立目標(biāo)；也要防止大股東權(quán)利濫用，適當(dāng)設(shè)置限制技術(shù)股東退出的條款，為非技術(shù)股東中的小股東設(shè)置退出渠道，事先設(shè)定公司目的不達(dá)的客觀情況，并做出安排，防止公司僵局。

（3）為公司未來(lái)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生變化預(yù)留股權(quán)調(diào)整的路徑與原則。

（二）保障全體股東權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

具體內(nèi)容見(jiàn)表1。

表1 股東權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障

股東知情權(quán)的范圍如下。

《公司法》第三十三條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。”

第九十七條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢。”

（1）實(shí)踐中，股東對(duì)知情權(quán)要求的范圍除上述法律規(guī)定外，還可以增加財(cái)務(wù)半年報(bào)/季報(bào)/預(yù)決算報(bào)告以及股東通過(guò)參加股東（大）會(huì)、董事會(huì)（通過(guò)委派的董事）審議公司重大事項(xiàng)過(guò)程中所了解的公司重大事項(xiàng)以實(shí)現(xiàn)其知情權(quán)。

（2）對(duì)于查閱會(huì)計(jì)賬簿這種涉及公司商業(yè)秘密的情形，之所以要求股東具有正當(dāng)目的，主要基于該等知情權(quán)一旦濫用，會(huì)給公司以及其他股東造成經(jīng)濟(jì)損失，因此，需要設(shè)立相應(yīng)制度限制權(quán)利的濫用。

（3）對(duì)于私公司而言，大多數(shù)情況下股東所有權(quán)與公司經(jīng)營(yíng)權(quán)沒(méi)有分離，大多數(shù)股東親自參與公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，可以直接獲取公司的重大信息，這種情況下知情權(quán)的滿足不是問(wèn)題。但對(duì)于規(guī)模較大的私公司來(lái)說(shuō)，建立健全了董事會(huì)，或者在有股東不直接參與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的情況下，股東知情權(quán)就應(yīng)當(dāng)由公司控股股東及/或董事會(huì)來(lái)保障實(shí)現(xiàn)。

（4）對(duì)于公眾公司而言，董事會(huì)是信息披露負(fù)責(zé)人，公司控股股東及持股5%以上的股東也有信息披露的義務(wù)。公眾公司需公開(kāi)披露的信息如下：①股票上市交易前需預(yù)披露招股說(shuō)明書/掛牌說(shuō)明書，獲準(zhǔn)上市后需披露募集說(shuō)明書、上市公告、審計(jì)報(bào)告、法律意見(jiàn)書、券商推薦報(bào)告及其補(bǔ)充報(bào)告；②股票上市后需披露公司年度報(bào)告及/或半年度/季度財(cái)務(wù)報(bào)告、股東大會(huì)/董事會(huì)/監(jiān)事會(huì)決議；③專項(xiàng)披露：定向增發(fā)、配股、公開(kāi)發(fā)行債券、可轉(zhuǎn)債、重大資產(chǎn)重組、資產(chǎn)收購(gòu)、公司收購(gòu)、合并、分立、破產(chǎn)清算等事項(xiàng)；④股票上市后需披露的臨時(shí)報(bào)告，指影響公司股票/債券價(jià)格的重大事項(xiàng)。

（5）《上市公司信息披露管理辦法》中規(guī)定的上市公司需披露的年度報(bào)告的內(nèi)容包括：①公司基本情況；②主要會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)和財(cái)務(wù)指標(biāo)；③公司股票、債券發(fā)行及變動(dòng)情況，報(bào)告期末股票、債券總額及股東總數(shù)，公司前十大股東持股情況；④持股5%以上股東、控股股東及實(shí)際控制人情況；⑤董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任職情況、持股變動(dòng)情況、年度報(bào)酬情況；⑥董事會(huì)報(bào)告；⑦管理層討論與分析；⑧報(bào)告期內(nèi)重大事件及對(duì)公司的影響；⑨財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和審計(jì)報(bào)告全文；⑩中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

關(guān)于股權(quán)退出權(quán)。

股權(quán)退出權(quán)即《公司法》第74條和第142條第（四）款規(guī)定的異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，與《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中的股東評(píng)估權(quán)^[2]內(nèi)容基本一致。

根據(jù)法律規(guī)定，股東一旦完成出資，在公司正常存續(xù)的情況下，除非公司同意回購(gòu)股東出資或者將股權(quán)轉(zhuǎn)讓與第三方，否則公司不得抽回出資。但是作為制度制衡，為了防止控股股東或大股東濫用控股權(quán)損害小股東利益，法律規(guī)定了異議股東（主要是小股東）回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，基本內(nèi)容如下。

《公司法》第74條規(guī)定（適用于有限責(zé)任公司）：“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期間屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議決議修改章程使公司存續(xù)的。”

《公司法》第142條規(guī)定（適用于股份有限公司）：“公司不得收購(gòu)本公司股份。但是有下列情形之一的除外……（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。”

（三）維護(hù)小股東法定權(quán)利的實(shí)現(xiàn)——小股東的法定權(quán)利

表2 小股東法定權(quán)利

以目前通行的VC/PE對(duì)標(biāo)的公司投資所要求的小股東特別股權(quán)保護(hù)為例^[3]，就投資者要求的股東權(quán)利的合理性做如下評(píng)析（見(jiàn)表3）。

表3 VC/PE對(duì)標(biāo)的公司投資所要求的股東權(quán)利評(píng)析

表3 VC/PE對(duì)標(biāo)的公司投資所要求的股東權(quán)利評(píng)析-續(xù)表

（四）公眾公司中小股東特別權(quán)利保護(hù)

（1）累積投票權(quán)制度。《公司法》關(guān)于累積投票制度的規(guī)定是倡導(dǎo)性條款。最新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》中要求單一股東及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份比例在30%及以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采取累積投票制。

（2）上市公司股東大會(huì)公眾股東的類別表決制度。目前，證監(jiān)會(huì)和交易所要求上市公司股東大會(huì)表決時(shí)必須同時(shí)提供網(wǎng)絡(luò)投票，給中小股東通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式行使表決權(quán)必要的便利，并規(guī)定在審議可能影響中小股東權(quán)益的特別事項(xiàng)，如重大資產(chǎn)重組議案時(shí)，除獲得參加股東大會(huì)的有表決權(quán)的股東2/3以上通過(guò)外，還需要單獨(dú)披露網(wǎng)絡(luò)投票表決情況。

（3）上市公司及其他信息披露義務(wù)人違反信息披露義務(wù)時(shí)對(duì)中小股東承擔(dān)的證券民事賠償責(zé)任。2003年1月9日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號(hào)），明確規(guī)定了上市公司信息披露義務(wù)人因違反法律規(guī)定虛假陳述給投資人造成經(jīng)濟(jì)利益損害的，需要向投資人承擔(dān)賠償責(zé)任。可能承擔(dān)責(zé)任的信息披露義務(wù)人包括：（一）發(fā)起人、控股股東等實(shí)際控制人；（二）發(fā)行人或者上市公司；（三）證券承銷商；（四）證券上市推薦人；（五）會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)；（六）上述（二）、（三）、（四）項(xiàng)所涉單位中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員以及（五）項(xiàng)中直接責(zé)任人；（七）其他做出虛假陳述的機(jī)構(gòu)或者自然人。

（五）為什么要保護(hù)小股東的權(quán)益

實(shí)踐中，很多公司創(chuàng)始人、控股股東都想不明白這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)閯?chuàng)始人、控股股東確實(shí)在公司設(shè)立和業(yè)務(wù)發(fā)展初期以及危機(jī)時(shí)刻承擔(dān)了公司主要經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而小股東的本能是“搭便車”。為什么要從法律和制度層面特別保護(hù)中小股東權(quán)益，尤其是不參加公司業(yè)務(wù)和管理活動(dòng)的股東權(quán)益？回答這個(gè)問(wèn)題看起來(lái)難，但其實(shí)不難，要從公司有限責(zé)任的法律意義以及《公司法》關(guān)于鼓勵(lì)投資的立法價(jià)值取向的角度來(lái)分析。

我們知道，公司的法律意義是有限責(zé)任，對(duì)于任何一個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而言，小股東都無(wú)法改變大股東的決定，也就不能決定公司的業(yè)務(wù)和發(fā)展方向。這種情況下，如果沒(méi)有制度上對(duì)小股東權(quán)益的特別保護(hù)，那么任何一個(gè)公司都不會(huì)有中小投資者，最后只剩下一人有限責(zé)任公司了。在一人有限責(zé)任公司形態(tài)下，股東承擔(dān)有限責(zé)任是需要條件的：《公司法》第六十三條規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。沒(méi)有了小股東，也就無(wú)法滿足公司發(fā)展過(guò)程中為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模而日益增長(zhǎng)的融資和融智需求，《公司法》也不會(huì)實(shí)現(xiàn)其鼓勵(lì)投資的立法宗旨了。

（六）談王保樹(shù)教授所述我國(guó)《公司法》中存在的問(wèn)題

王保樹(shù)教授指出了我國(guó)《公司法》立法中存在的問(wèn)題——“我們所面臨的有限公司是封閉公司、股份公司也大部分是封閉公司的實(shí)態(tài)，并沒(méi)有根本改變。并且，同是封閉公司卻受到不同的規(guī)制”。這個(gè)問(wèn)題給實(shí)踐帶來(lái)了很多困惑，但如果將非上市股份公司歸入私公司，問(wèn)題就迎刃而解了。

例如，《公司法》第一百四十一條“公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五”是強(qiáng)制性規(guī)定還是倡導(dǎo)性規(guī)定？是否允許非上市股份公司意思自治？

（七）正確決策

正確的決策需要很多條件，公司作為擬制的主體，無(wú)法自行決策，只能依賴人，包括股東和董事。所以，實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)：決策模式，即參與決策的人員構(gòu)成對(duì)于決策正確與否還是有著重要影響的。

本書列示如下八種決策模式供參考（見(jiàn)圖1）。

圖1 八種決策模式

（八）防止股東爭(zhēng)議發(fā)生的合理制度安排

表4 防止股東爭(zhēng)議發(fā)生的合理制度安排

表4 防止股東爭(zhēng)議發(fā)生的合理制度安排-續(xù)表