評析與思考

三個案例涉及代發(fā)工資的主體、對象和責(zé)任，案例一是代發(fā)工資爭議的典型案例。案例一經(jīng)過勞動仲裁、一審、二審，但二審與仲裁和一審的觀點截然相反，至少有以下三個問題值得思考：一是代發(fā)工資爭議屬于什么性質(zhì)的問題；二是被代發(fā)工資的單位與農(nóng)民工之間是否必然存在勞動關(guān)系；三是代發(fā)工資爭議解決的最佳途徑。

一、代發(fā)工資爭議的性質(zhì)問題

代發(fā)工資制度產(chǎn)生于建設(shè)工程領(lǐng)域總承包單位與分包、轉(zhuǎn)包單位之間，源于《國務(wù)院辦公廳關(guān)于治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》，規(guī)范于《保障農(nóng)民工工資支付條例》。但代發(fā)工資爭議性質(zhì)，在實踐中卻莫衷一是。

代發(fā)工資的一般意義，是專業(yè)機構(gòu)為國家機關(guān)、企事業(yè)單位員工代發(fā)勞動報酬等款項的一項中間業(yè)務(wù)。但代發(fā)工資是為了切實保障農(nóng)民工工資支付到位，建設(shè)工程施工中的總承包單位與轉(zhuǎn)包單位、分包單位之間由總承包單位代為發(fā)放轉(zhuǎn)包單位、分包單位等實際施工人招用或雇傭人員勞動報酬的一種制度?！侗Ｕ限r(nóng)民工工資支付條例》第三十一條第一款規(guī)定：“工程建設(shè)領(lǐng)域推行分包單位農(nóng)民工工資委托施工總承包單位代發(fā)制度?！钡谌鍡l規(guī)定：“施工總承包單位也不得因爭議不按照規(guī)定代發(fā)工資?！痹谠撝贫认?，強化了建設(shè)施工總承包單位在勞動者勞動報酬支付上的責(zé)任，該責(zé)任不僅具有連帶責(zé)任的性質(zhì)，更重要的是，具有在特殊情形下快速支付勞動報酬解決爭議承擔(dān)“消防隊”的角色，擔(dān)負的是穩(wěn)定社會和諧的社會責(zé)任。因此，從這個意義上說，代發(fā)工資是建設(shè)施工總承包單位的先行支付責(zé)任，該責(zé)任源于國家行政機關(guān)特別是人社行政部門的責(zé)令改正指令或行政處理決定行為，其在行政機關(guān)與建設(shè)工程總承包單位之間發(fā)生的爭議當(dāng)然是行政爭議，應(yīng)通過行政復(fù)議或行政訴訟的途徑解決。

二、被代發(fā)工資的單位與農(nóng)民工之間是否必然存在勞動關(guān)系

從案例一發(fā)展的歷程看，勞動仲裁、一審都認為，勞動者與被代發(fā)工資單位之間存在勞動關(guān)系，當(dāng)被代發(fā)工資單位不支付或不能支付勞動者工資時，總承包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代發(fā)工資的法律責(zé)任。但二審?fù)ㄟ^審理發(fā)現(xiàn)，勞動者與被代發(fā)工資單位之間并不存在勞動關(guān)系，不應(yīng)作為勞動爭議案件受理，其間產(chǎn)生的勞務(wù)費應(yīng)另行主張。該案件似乎說明，勞動者與被代發(fā)工資單位之間應(yīng)當(dāng)存在勞動關(guān)系才能主張代發(fā)工資的權(quán)利，但筆者認為，這是個誤解。實踐中，農(nóng)民工，既存在于建筑施工企業(yè)，也存在于其他用人單位之中；農(nóng)民工既可能與用人單位存在勞動關(guān)系，也可能與用人單位或個人存在勞務(wù)關(guān)系；現(xiàn)實中的農(nóng)民工既可能被合法用人單位招用，也可能被非法用人單位招用，還可能被類似“包工頭”之類的個人招用，更可能被非法分包單位、非法轉(zhuǎn)包單位招用。

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二條規(guī)定：“保障農(nóng)民工工資支付，適用本條例。本條例所稱農(nóng)民工，是指為用人單位提供勞動的農(nóng)村居民。本條例所稱工資，是指農(nóng)民工為用人單位提供勞動后應(yīng)當(dāng)獲得的勞動報酬。”第六條規(guī)定：“用人單位實行農(nóng)民工勞動用工實名制管理，與招用的農(nóng)民工書面約定或者通過依法制定的規(guī)章制度規(guī)定工資支付標(biāo)準(zhǔn)、支付時間、支付方式等內(nèi)容。”第十二條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照與農(nóng)民工書面約定或者依法制定的規(guī)章制度規(guī)定的工資支付周期和具體支付日期足額支付工資。”由以上規(guī)定可知，農(nóng)民工工資是農(nóng)民工通過各種勞動形式獲得的勞動報酬，這種勞動報酬可以通過勞動合同的形式約定，也可以通過勞務(wù)合同的形式約定，但應(yīng)當(dāng)對農(nóng)民工實行實名制管理。因此，被代發(fā)工資單位與農(nóng)民工之間并不必然存在勞動關(guān)系。

2022年8月2日，住建部、人社部下發(fā)了《關(guān)于修改〈建筑工人實名制管理辦法（試行）〉的通知》（建市〔2022〕56號），其主要內(nèi)容有兩個：一是將第八條修改為：“全面實行建筑工人實名制管理制度。建筑企業(yè)應(yīng)與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同，對不符合建立勞動關(guān)系情形的，應(yīng)依法訂立用工書面協(xié)議。建筑企業(yè)應(yīng)對建筑工人進行基本安全培訓(xùn)，并在相關(guān)建筑工人實名制管理平臺上登記，方可允許其進入施工現(xiàn)場從事與建筑作業(yè)相關(guān)的活動?！倍菍⒌谑畻l、第十一條、第十二條和第十四條中的“勞動合同”統(tǒng)一修改為“勞動合同或用工書面協(xié)議”。其核心是把建筑工人的實名制分為勞動合同和用工書面協(xié)議管理兩種形式，改變了以前不合實際的勞動合同管理模式。其實，要求建設(shè)領(lǐng)域用工必須簽訂勞動合同的政策源于《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》文件，在法律上則源于《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二十八條的規(guī)定。這在當(dāng)時是針對建筑施工領(lǐng)域轉(zhuǎn)包、違規(guī)發(fā)包問題的行為處理方式，但實施效果卻不盡如人意，實踐證明也不符合當(dāng)前建筑施工企業(yè)的用工實際。建設(shè)施工領(lǐng)域內(nèi)違法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包問題有著深刻的經(jīng)濟因素，在一定程度上勞務(wù)分包或“包工頭”承包項目工程還成了施工的主要力量。如果在建筑施工領(lǐng)域脫離用工實際強制訂立勞動合同，那么基于勞動關(guān)系而產(chǎn)生的加班費、雙倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金、社會保險等一系列問題會成為新的矛盾點，勞動爭議、行政爭議以及二者相互混雜的復(fù)雜爭議會增加。因此，《建筑工人實名制管理辦法》的修改對建設(shè)領(lǐng)域的用工復(fù)雜性作了更為切合實際的區(qū)分，更有利于分門別類地解決各類實際矛盾問題，在對勞動關(guān)系的表述上與《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）中“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”進行了呼應(yīng)。筆者認為，按照勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）勞動關(guān)系“三要素”的規(guī)定，這里的“不符合建立勞動關(guān)系情形”應(yīng)當(dāng)通過從主體資格、工作內(nèi)容、管理程度等方面進行逆向排除來確定。從主體來看，排除與超過法定退休年齡人員訂立勞動合同；從工作內(nèi)容來看，排除勞務(wù)外包、分包、承攬的從業(yè)者；從管理程度來看，從人身從屬性和組織從屬性上去考慮，對于外包項目管理人所雇傭的人員可以不訂立勞動合同。至于簽訂“書面用工協(xié)議”人員的勞動權(quán)益維護，只要侵犯了勞動者的合法權(quán)益，特別是影響了農(nóng)民工工資的支付，無論勞動保障監(jiān)察對用人單位或用工單位的行政責(zé)任追究，還是司法機關(guān)的司法責(zé)任認定，在責(zé)任追究的問題上都達到了“零容忍”的程度。

三、代發(fā)工資爭議解決的最佳途徑

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第十條第一款、第二款規(guī)定：“被拖欠工資的農(nóng)民工有權(quán)依法投訴，或者申請勞動爭議調(diào)解仲裁和提起訴訟。任何單位和個人對拖欠農(nóng)民工工資的行為，有權(quán)向人力資源社會保障行政部門或者其他有關(guān)部門舉報?！痹撘?guī)定表明，被拖欠工資的農(nóng)民工根據(jù)不同的用工形式有三種維權(quán)途徑：一是可以向人力資源社會保障行政部門投訴，由勞動保障監(jiān)察機構(gòu)依法查處并作出勞動保障監(jiān)察責(zé)令改正指令或勞動保障監(jiān)察行政處理決定；二是可以申請勞動爭議調(diào)解仲裁，對調(diào)解仲裁不服的，可以依法提起民事訴訟；三是可以直接提起民事訴訟?！侗Ｕ限r(nóng)民工工資支付條例》第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十六條規(guī)定了建設(shè)單位、施工總承包單位、分包轉(zhuǎn)包單位在農(nóng)民工工資支付問題上的責(zé)任，但對于代發(fā)工資爭議的解決途徑卻語焉不詳。筆者認為，被拖欠工資的農(nóng)民工按照實際用工形式有以下幾種維權(quán)途徑：一是如果農(nóng)民工與用人單位存在勞動關(guān)系，既可以向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴，用行政的途徑解決拖欠農(nóng)民工工資爭議，也可以向勞動爭議調(diào)解仲裁機構(gòu)申請仲裁；二是如果農(nóng)民工與用人單位不存在勞動關(guān)系，則既可以向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴，用行政的途徑解決農(nóng)民工工資爭議，也可以直接提起民事訴訟。但最簡便快捷的維權(quán)途徑是直接向勞動保障監(jiān)察機構(gòu)投訴，以避免勞動者與被代發(fā)工資單位之間是否存在勞動關(guān)系之爭的煩惱。

四、代發(fā)工資的責(zé)任邊界

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第三十條第一款規(guī)定：“分包單位對所招用農(nóng)民工的實名制管理和工資支付負直接責(zé)任?！边@表明，對農(nóng)民工工資負直接責(zé)任的是實際用工的承包、分包、轉(zhuǎn)包的單位或個人?！侗Ｕ限r(nóng)民工工資支付條例》盡管規(guī)定了建設(shè)單位、總承包單位的代發(fā)工資責(zé)任，但這種代發(fā)工資責(zé)任是一種間接責(zé)任，是一種有限連帶責(zé)任，與直接責(zé)任相比具有清晰的邊界。在農(nóng)民工工資維權(quán)過程中，代發(fā)工資責(zé)任有時被認定為連帶責(zé)任，但這種連帶責(zé)任必須有直接責(zé)任的承擔(dān)者，才能有連帶責(zé)任的認定。從這個意義上說，應(yīng)首先有一個承擔(dān)責(zé)任的主體，才能在這個主體之上連帶，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。案例一之所以沒有認定責(zé)任連帶，就是因為在本案的訴訟過程中，二審法院在沒有認定勞動關(guān)系的情況之下，法院采取了“不告不理”的原則，駁回了勞動者的起訴。

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[1] 載中國裁判文書網(wǎng)，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=V4fCxJP6u9+Hvottg7VdCMmzR1U/3VYVFyXR9HV5hYaph8LQ/uzsF5O3qNaLMqsJzWIAz3U9dmw8A8lfcm2NXSN05NRB6QgWvb77MR4zDn4o5BgjWg8p5EV2nIcf+09E，2023年4月6日訪問，以下不再標(biāo)注。

[2] 載中國裁判文書網(wǎng)，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=baWF8FM0EmOH89TpExDkA56efRq/ByF5iwwpoNURpelB72ePTa+ZyZO3qNaLMqsJzWIAz3U9dmw8A8lfcm2NXSN05NRB6QgWvb77MR4zDn4v4rJBKqUM7B8gcetNiQ6a，2023年4月6日訪問。

[3] （2021）魯02民終9640號，載中國裁判文書網(wǎng)，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=EZNru6mt/AUZPFAPrgPEPKz1bTV970KyuxiS2PDSS5xJAgkf54mF15O3qNaLMqsJzWIAz3U9dmw8A8lfcm2NXSN05NRB6QgWvb77MR4zDn4pKMVgC1hV+uzIeAIkbVnu，2023年4月6日訪問。