訴訟篇

一、勞動關系的認定

001 用人單位與勞動者“長期兩不找”情形下的勞動關系認定^[1]

案例要旨

《勞動合同法》^[2]第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。由此可知，判定勞動關系的有無，其衡量標志是看雙方有無“用工”事實。認定勞動關系應當從人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性三方面考量。

案情介紹^[3]

張某于1995年12月與甲公司簽訂無固定期限勞動合同。1998年3月因不能勝任工作被生產處退回人事處后未再工作，甲公司向其發放生活費至1999年2月，2011年2月停止為其繳納社保。其間，雙方均未履行任何勞動權利或義務，僅在2018年至2020年，張某連續三年以甲公司員工身份參加了公司工會組織的乒乓球比賽?，F張某因臨近法定退休年齡，要求甲公司為其辦理退休，雙方就停保后至今勞動關系的存續產生爭議。

2021年3月，張某向當地勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁申請，要求確認從2011年1月起至今與甲公司存在勞動關系。該委經審理后作出裁決，駁回了張某的仲裁請求。張某因不服該裁決結果，向法院提起訴訟，一審法院審理后認為，雙方既已簽訂無固定期限勞動合同，也不存在勞動合同中約定的應當終止或者解除的情形，甲公司現主張勞動關系已解除，則應當對勞動關系已解除或者終止進行舉證，因甲公司無法舉示相關證據，從而判決甲公司承擔舉證不能的不利后果，即認定從2011年1月起至今雙方存在勞動關系。一審判決后，甲公司對該判決結果不服，遂提起上訴。在二審程序中，甲公司向法庭補充了張某于2017年曾在其他單位繳納了2個月社保的參保記錄，最終二審法院撤銷了一審判決，改判駁回了張某的訴訟請求。

裁判觀點

本案的主要爭議焦點為：上訴人甲公司與被上訴人張某之間自2011年3月之后是否存在勞動關系。

對此，二審法院評析如下：判定勞動關系的有無，其衡量標志是看雙方有無“用工”事實。即用人單位作為勞動力的使用者，要安排、組織勞動者和生產資料結合，而勞動者則要通過運用自身的勞動能力，完成用人單位交給的各項生產任務，并遵守單位內部的規章制度。此外，認定是否存在勞動關系應當從人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性三方面考量：即勞動者是否系在用人單位招用；勞動者是否在用人單位指定的工作時間、工作場所工作，并接受用人單位管理；用人單位是否在固定期間向勞動者發放工資；勞動者提供的勞動是否系用人單位的主營業務范疇，用人單位是否對勞動者具有工作時間及工作任務的支配權。

具體到本案，首先，張某未舉示證據證明其自2011年3月之后為甲公司提供勞動的事實，甲公司亦未向張某支付勞動報酬，雙方之間不存在經濟從屬性和組織從屬性；其次，張某自2011年3月之后存在與其他用人單位建立用工關系的事實，可以認定其與甲公司之間已無實質性的管理與被管理的人身隸屬關系。此外，張某主張其一直要求甲公司安排工作但被拒絕，但從其與案外人羅某的微信聊天記錄反映，其要求甲公司安排工作的時間在2003年，與本案爭議的期間不符，不能證明2011年3月之后張某要求安排工作被拒的事實。張某雖在2018年至2020年期間代表甲公司參加乒乓球比賽，但參加乒乓球比賽系個人業余愛好，并非甲公司的主營業務范圍，也不屬于甲公司安排的工作內容，不能作為雙方存在勞動關系的佐證。綜上，基于張某自2011年3月之后與甲公司之間沒有實質的“用工”關系，二者之間不存在勞動關系，上訴人甲公司的上訴理由成立。

綜上所述，甲公司的上訴請求成立，根據本院二審查明的新事實，依法予以改判。

案例評析

大成律師認為，本案主要爭議焦點為“長期兩不找”情形下勞動關系的認定問題。經檢索，實務中對此法律問題的認定裁判觀點并不統一。例如《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》^[4]第四條第十四款認為：勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也不再長期向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，雙方“長期兩不找”的，可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權利義務。再如，《吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）》^[5]第一條：除用人單位提供證據證明勞動合同已經解除或終止外，勞動者要求確認勞動關系的，應予支持；由于未付出勞動，除勞動者提供證據證明存在法定或約定事由外，勞動者請求支付工資、福利、生活費、社會保險待遇損失、解除勞動關系經濟補償、賠償金等訴訟請求的，不予支持；勞動者要求解除勞動關系及辦理檔案和社會保險關系轉移手續的，應予支持。此外，江蘇省對此也有明確的裁判規則，認為在“長期兩不找”情形下，可以認定雙方勞動關系處于中止狀態，此期間雙方既不享受權利也不承擔義務。但在重慶地區，目前無明確規定統一該情形下勞動關系的認定規則。

對于是否存在勞動關系的認定，仍應看雙方有無用工事實，而非訂立勞動合同?！秳趧臃ā返谑鶙l第一款規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。由此可知，勞動關系的建立以雙方訂立勞動合同為主要標志。但根據其后實施的《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。由此可知，勞動關系產生的基礎法律事實是用工，判斷勞動關系的有無也應看雙方有無“用工”事實，而不再是《勞動法》規定的訂立勞動合同。同時，參照原《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條規定，判斷雙方之間是否存在勞動關系，應當考察以下要件：1.用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2.用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3.勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。根據上述要件分析，在“長期兩不找”的爭議案件中，判斷雙方勞動關系是否存在的關鍵是考察雙方是否互相履行了勞動權利義務。

具體到本案，張某從1998年3月起未再向甲公司提供任何勞動，甲公司自此也未對張某進行過任何形式的用工管理，僅是向其發放生活費至1999年2月，繳納社保至2011年1月。甲公司現無法舉示與張某解除勞動關系的證據，但是，雙方之間勞動關系基礎已經不復存在多年，雙方沒有管理與被管理的人身隸屬關系，也無參與勞動與領取勞動報酬的財產關系，不符合勞動關系的兩個典型特征。且截至張某申請認定勞動關系期間，甲公司未收到過張某基于勞動關系提出的任何訴求或異議。張某雖于2018年至2020年連續三年以甲公司員工身份參加乒乓球比賽，但該行為也并不能作為認定雙方勞動關系存續的依據，因乒乓球比賽明顯不屬于甲公司的業務組成部分，并不能作為張某提供勞動的依據。因此，本案由于雙方在20余年來相互沒有履行勞動關系權利和義務，屬于互不聯系、互不約束的“兩不找”狀態，符合“長期兩不找”的情形，雙方的勞動關系客觀上來講應從甲公司停發生活費起即已不復存在，基于社保繳納的情況，甲公司與張某之間的勞動關系也至遲應于停保之時解除。

類案觀點

關于“長期兩不找”情形下勞動關系的認定，大成律師檢索到以下案例，供讀者參考。

案例：《沈某某與乙公司、丙公司確認勞動關系糾紛二審民事判決書》[重慶市第四中級人民法院（2016）渝04民終1039號^[6]]

本院認為，涉訴雙方對1995年10月23日至2006年8月期間存在勞動關系的事實無爭議，爭議的焦點在于2006年8月之后至今雙方是否存在勞動關系。對此，評述如下：

《勞動法》第十六條第一款規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。由此可知，勞動關系建立以雙方訂立勞動合同為主要標志。《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。由此可知，勞動關系產生的基礎法律事實是用工，而不再是《勞動法》規定的訂立勞動合同。由于《勞動法》頒布實施在前，《勞動合同法》頒布實施在后，根據新法優于舊法的原則，勞動關系的有無，衡量標志是看雙方有無“用工”的事實。

所謂勞動關系，是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。勞動關系的具體特征可以概括為以下幾個方面：1.勞動關系是一種結合關系。勞動關系的本質是強調勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產資料相結合。這種結合關系從用人單位的角度觀察就是對勞動力的使用，將勞動者提供的勞動力作為一種生產要素納入其生產過程。在勞動關系中，勞動力始終作為一種生產要素而存在，而非產品。這是勞動關系區別于勞務關系的本質特征。2.勞動關系是一種從屬性的勞動組織關系。勞動關系一旦形成，勞動者就成為用人單位的成員。雙方的關系雖然是建立在平等自愿、協商一致的基礎上，但勞動關系建立后，雙方在職責上則具有了從屬關系。用人單位作為勞動力的使用者，要安排、組織勞動者和生產資料結合；而勞動者則要通過運用自身的勞動能力，完成用人單位交給的各項生產任務，并遵守單位內部的規章制度。這種從屬性的勞動組織關系具有很強的隸屬性質，即一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關系。3.勞動關系是人身關系。由于勞動力的存在和支出與勞動者人身不可須臾分離，勞動者向用人單位提供勞動力，實際上就是勞動者將其人身在一定限度內交給用人單位，因而勞動關系就其本質意義上說是一種人身關系。但是，由于勞動者是以讓渡勞動力使用權來換取生活資料，用人單位要向勞動者支付工資等物質待遇。就此而言，勞動關系同時又是一種以勞動力交易為內容的財產關系。

結合本案，首先，沈某某自2006年8月離開丙公司之后，未再給丙公司提供勞動，沈某某所有的勞動力與丙公司所擁有的生產資料之間再沒有發生結合。其次，丙公司亦未向沈某某支付勞動報酬。由于沈某某沒有讓渡勞動力使用權來換取生活資料，丙公司也沒有向沈某某支付工資等物質待遇，雙方之間沒有形成以勞動力交易為內容的財產關系。最后，沈某某與丙公司之間已無實質性的管理與被管理的具有人身依附性質的行政隸屬關系，雙方處于一種獨立的、無關聯的、平等主體之間的社會地位。故，基于沈某某自2006年8月之后與丙公司之間沒有實質的“用工”關系，二者之間不存在勞動關系，沈某某要求確認其在2006年8月之后系待崗，其與丙公司的勞動關系當然存續的請求沒有事實根據和法律依據。

合規指引

1.建議用人單位規范員工管理，對于長期不在崗，已經停發勞動報酬的員工應及時清理，就勞動關系問題及時作出處理意見并依法送達員工本人，避免與員工形成“長期兩不找”情形，從而引發勞動關系存續與否的爭議。

2.在確定與員工勞動關系的處理意見后，應及時停止為員工繼續繳納社會保險，否則一旦產生爭議，繳納社保的事實也將成為認定雙方是否存在勞動關系的參考因素。

3.用人單位應規范勞動合同解除程序，對于送達解除的證據如郵寄回執單、勞動者的簽收單應當妥善保管，避免因舉證不能導致不利后果。