訴訟篇

一、勞動關(guān)系的認(rèn)定

001 用人單位與勞動者“長期兩不找”情形下的勞動關(guān)系認(rèn)定^[1]

案例要旨

《勞動合同法》^[2]第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。由此可知，判定勞動關(guān)系的有無，其衡量標(biāo)志是看雙方有無“用工”事實。認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)從人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性三方面考量。

案情介紹^[3]

張某于1995年12月與甲公司簽訂無固定期限勞動合同。1998年3月因不能勝任工作被生產(chǎn)處退回人事處后未再工作，甲公司向其發(fā)放生活費至1999年2月，2011年2月停止為其繳納社保。其間，雙方均未履行任何勞動權(quán)利或義務(wù)，僅在2018年至2020年，張某連續(xù)三年以甲公司員工身份參加了公司工會組織的乒乓球比賽。現(xiàn)張某因臨近法定退休年齡，要求甲公司為其辦理退休，雙方就停保后至今勞動關(guān)系的存續(xù)產(chǎn)生爭議。

2021年3月，張某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起勞動仲裁申請，要求確認(rèn)從2011年1月起至今與甲公司存在勞動關(guān)系。該委經(jīng)審理后作出裁決，駁回了張某的仲裁請求。張某因不服該裁決結(jié)果，向法院提起訴訟，一審法院審理后認(rèn)為，雙方既已簽訂無固定期限勞動合同，也不存在勞動合同中約定的應(yīng)當(dāng)終止或者解除的情形，甲公司現(xiàn)主張勞動關(guān)系已解除，則應(yīng)當(dāng)對勞動關(guān)系已解除或者終止進(jìn)行舉證，因甲公司無法舉示相關(guān)證據(jù)，從而判決甲公司承擔(dān)舉證不能的不利后果，即認(rèn)定從2011年1月起至今雙方存在勞動關(guān)系。一審判決后，甲公司對該判決結(jié)果不服，遂提起上訴。在二審程序中，甲公司向法庭補充了張某于2017年曾在其他單位繳納了2個月社保的參保記錄，最終二審法院撤銷了一審判決，改判駁回了張某的訴訟請求。

裁判觀點

本案的主要爭議焦點為：上訴人甲公司與被上訴人張某之間自2011年3月之后是否存在勞動關(guān)系。

對此，二審法院評析如下：判定勞動關(guān)系的有無，其衡量標(biāo)志是看雙方有無“用工”事實。即用人單位作為勞動力的使用者，要安排、組織勞動者和生產(chǎn)資料結(jié)合，而勞動者則要通過運用自身的勞動能力，完成用人單位交給的各項生產(chǎn)任務(wù)，并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。此外，認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)從人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性三方面考量：即勞動者是否系在用人單位招用；勞動者是否在用人單位指定的工作時間、工作場所工作，并接受用人單位管理；用人單位是否在固定期間向勞動者發(fā)放工資；勞動者提供的勞動是否系用人單位的主營業(yè)務(wù)范疇，用人單位是否對勞動者具有工作時間及工作任務(wù)的支配權(quán)。

具體到本案，首先，張某未舉示證據(jù)證明其自2011年3月之后為甲公司提供勞動的事實，甲公司亦未向張某支付勞動報酬，雙方之間不存在經(jīng)濟從屬性和組織從屬性；其次，張某自2011年3月之后存在與其他用人單位建立用工關(guān)系的事實，可以認(rèn)定其與甲公司之間已無實質(zhì)性的管理與被管理的人身隸屬關(guān)系。此外，張某主張其一直要求甲公司安排工作但被拒絕，但從其與案外人羅某的微信聊天記錄反映，其要求甲公司安排工作的時間在2003年，與本案爭議的期間不符，不能證明2011年3月之后張某要求安排工作被拒的事實。張某雖在2018年至2020年期間代表甲公司參加乒乓球比賽，但參加乒乓球比賽系個人業(yè)余愛好，并非甲公司的主營業(yè)務(wù)范圍，也不屬于甲公司安排的工作內(nèi)容，不能作為雙方存在勞動關(guān)系的佐證。綜上，基于張某自2011年3月之后與甲公司之間沒有實質(zhì)的“用工”關(guān)系，二者之間不存在勞動關(guān)系，上訴人甲公司的上訴理由成立。

綜上所述，甲公司的上訴請求成立，根據(jù)本院二審查明的新事實，依法予以改判。

案例評析

大成律師認(rèn)為，本案主要爭議焦點為“長期兩不找”情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定問題。經(jīng)檢索，實務(wù)中對此法律問題的認(rèn)定裁判觀點并不統(tǒng)一。例如《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》^[4]第四條第十四款認(rèn)為：勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也不再長期向勞動者支付勞動報酬等相關(guān)待遇，雙方“長期兩不找”的，可以認(rèn)定此期間雙方不享有和承擔(dān)勞動法上的權(quán)利義務(wù)。再如，《吉林省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）》^[5]第一條：除用人單位提供證據(jù)證明勞動合同已經(jīng)解除或終止外，勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持；由于未付出勞動，除勞動者提供證據(jù)證明存在法定或約定事由外，勞動者請求支付工資、福利、生活費、社會保險待遇損失、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償、賠償金等訴訟請求的，不予支持；勞動者要求解除勞動關(guān)系及辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應(yīng)予支持。此外，江蘇省對此也有明確的裁判規(guī)則，認(rèn)為在“長期兩不找”情形下，可以認(rèn)定雙方勞動關(guān)系處于中止?fàn)顟B(tài)，此期間雙方既不享受權(quán)利也不承擔(dān)義務(wù)。但在重慶地區(qū)，目前無明確規(guī)定統(tǒng)一該情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則。

對于是否存在勞動關(guān)系的認(rèn)定，仍應(yīng)看雙方有無用工事實，而非訂立勞動合同。《勞動法》第十六條第一款規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。由此可知，勞動關(guān)系的建立以雙方訂立勞動合同為主要標(biāo)志。但根據(jù)其后實施的《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。由此可知，勞動關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律事實是用工，判斷勞動關(guān)系的有無也應(yīng)看雙方有無“用工”事實，而不再是《勞動法》規(guī)定的訂立勞動合同。同時，參照原《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條規(guī)定，判斷雙方之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)考察以下要件：1.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。根據(jù)上述要件分析，在“長期兩不找”的爭議案件中，判斷雙方勞動關(guān)系是否存在的關(guān)鍵是考察雙方是否互相履行了勞動權(quán)利義務(wù)。

具體到本案，張某從1998年3月起未再向甲公司提供任何勞動，甲公司自此也未對張某進(jìn)行過任何形式的用工管理，僅是向其發(fā)放生活費至1999年2月，繳納社保至2011年1月。甲公司現(xiàn)無法舉示與張某解除勞動關(guān)系的證據(jù)，但是，雙方之間勞動關(guān)系基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在多年，雙方?jīng)]有管理與被管理的人身隸屬關(guān)系，也無參與勞動與領(lǐng)取勞動報酬的財產(chǎn)關(guān)系，不符合勞動關(guān)系的兩個典型特征。且截至張某申請認(rèn)定勞動關(guān)系期間，甲公司未收到過張某基于勞動關(guān)系提出的任何訴求或異議。張某雖于2018年至2020年連續(xù)三年以甲公司員工身份參加乒乓球比賽，但該行為也并不能作為認(rèn)定雙方勞動關(guān)系存續(xù)的依據(jù)，因乒乓球比賽明顯不屬于甲公司的業(yè)務(wù)組成部分，并不能作為張某提供勞動的依據(jù)。因此，本案由于雙方在20余年來相互沒有履行勞動關(guān)系權(quán)利和義務(wù)，屬于互不聯(lián)系、互不約束的“兩不找”狀態(tài)，符合“長期兩不找”的情形，雙方的勞動關(guān)系客觀上來講應(yīng)從甲公司停發(fā)生活費起即已不復(fù)存在，基于社保繳納的情況，甲公司與張某之間的勞動關(guān)系也至遲應(yīng)于停保之時解除。

類案觀點

關(guān)于“長期兩不找”情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定，大成律師檢索到以下案例，供讀者參考。

案例：《沈某某與乙公司、丙公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛二審民事判決書》[重慶市第四中級人民法院（2016）渝04民終1039號^[6]]

本院認(rèn)為，涉訴雙方對1995年10月23日至2006年8月期間存在勞動關(guān)系的事實無爭議，爭議的焦點在于2006年8月之后至今雙方是否存在勞動關(guān)系。對此，評述如下：

《勞動法》第十六條第一款規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。由此可知，勞動關(guān)系建立以雙方訂立勞動合同為主要標(biāo)志。《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。由此可知，勞動關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律事實是用工，而不再是《勞動法》規(guī)定的訂立勞動合同。由于《勞動法》頒布實施在前，《勞動合同法》頒布實施在后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，勞動關(guān)系的有無，衡量標(biāo)志是看雙方有無“用工”的事實。

所謂勞動關(guān)系，是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。勞動關(guān)系的具體特征可以概括為以下幾個方面：1.勞動關(guān)系是一種結(jié)合關(guān)系。勞動關(guān)系的本質(zhì)是強調(diào)勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。這種結(jié)合關(guān)系從用人單位的角度觀察就是對勞動力的使用，將勞動者提供的勞動力作為一種生產(chǎn)要素納入其生產(chǎn)過程。在勞動關(guān)系中，勞動力始終作為一種生產(chǎn)要素而存在，而非產(chǎn)品。這是勞動關(guān)系區(qū)別于勞務(wù)關(guān)系的本質(zhì)特征。2.勞動關(guān)系是一種從屬性的勞動組織關(guān)系。勞動關(guān)系一旦形成，勞動者就成為用人單位的成員。雙方的關(guān)系雖然是建立在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，但勞動關(guān)系建立后，雙方在職責(zé)上則具有了從屬關(guān)系。用人單位作為勞動力的使用者，要安排、組織勞動者和生產(chǎn)資料結(jié)合；而勞動者則要通過運用自身的勞動能力，完成用人單位交給的各項生產(chǎn)任務(wù)，并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。這種從屬性的勞動組織關(guān)系具有很強的隸屬性質(zhì)，即一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關(guān)系。3.勞動關(guān)系是人身關(guān)系。由于勞動力的存在和支出與勞動者人身不可須臾分離，勞動者向用人單位提供勞動力，實際上就是勞動者將其人身在一定限度內(nèi)交給用人單位，因而勞動關(guān)系就其本質(zhì)意義上說是一種人身關(guān)系。但是，由于勞動者是以讓渡勞動力使用權(quán)來換取生活資料，用人單位要向勞動者支付工資等物質(zhì)待遇。就此而言，勞動關(guān)系同時又是一種以勞動力交易為內(nèi)容的財產(chǎn)關(guān)系。

結(jié)合本案，首先，沈某某自2006年8月離開丙公司之后，未再給丙公司提供勞動，沈某某所有的勞動力與丙公司所擁有的生產(chǎn)資料之間再沒有發(fā)生結(jié)合。其次，丙公司亦未向沈某某支付勞動報酬。由于沈某某沒有讓渡勞動力使用權(quán)來換取生活資料，丙公司也沒有向沈某某支付工資等物質(zhì)待遇，雙方之間沒有形成以勞動力交易為內(nèi)容的財產(chǎn)關(guān)系。最后，沈某某與丙公司之間已無實質(zhì)性的管理與被管理的具有人身依附性質(zhì)的行政隸屬關(guān)系，雙方處于一種獨立的、無關(guān)聯(lián)的、平等主體之間的社會地位。故，基于沈某某自2006年8月之后與丙公司之間沒有實質(zhì)的“用工”關(guān)系，二者之間不存在勞動關(guān)系，沈某某要求確認(rèn)其在2006年8月之后系待崗，其與丙公司的勞動關(guān)系當(dāng)然存續(xù)的請求沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)。

合規(guī)指引

1.建議用人單位規(guī)范員工管理，對于長期不在崗，已經(jīng)停發(fā)勞動報酬的員工應(yīng)及時清理，就勞動關(guān)系問題及時作出處理意見并依法送達(dá)員工本人，避免與員工形成“長期兩不找”情形，從而引發(fā)勞動關(guān)系存續(xù)與否的爭議。

2.在確定與員工勞動關(guān)系的處理意見后，應(yīng)及時停止為員工繼續(xù)繳納社會保險，否則一旦產(chǎn)生爭議，繳納社保的事實也將成為認(rèn)定雙方是否存在勞動關(guān)系的參考因素。

3.用人單位應(yīng)規(guī)范勞動合同解除程序，對于送達(dá)解除的證據(jù)如郵寄回執(zhí)單、勞動者的簽收單應(yīng)當(dāng)妥善保管，避免因舉證不能導(dǎo)致不利后果。