第五節(jié) 緩刑

一、刑法規(guī)定

第七十二條^[68] 對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

（一）犯罪情節(jié)較輕；

（二）有悔罪表現；

（三）沒有再犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。

被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。

第七十三條 拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。

第七十四條^[69] 對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。

第七十五條 被宣告緩刑的犯罪分子，應當遵守下列規(guī)定：

（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；

（二）按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；

（三）遵守考察機關關于會客的規(guī)定；

（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準。

第七十六條^[70] 對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。

第七十七條^[71] 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門關于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

二、司法解釋、司法文件及其權威解讀

1.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）（法發(fā)〔2011〕9號，2011年4月28日公布，自2011年5月1日起施行）

第一條 對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院根據犯罪情況，認為從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發(fā)，確有必要禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的，可以根據刑法第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，同時宣告禁止令。

第二條 人民法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”的一項或者幾項內容。

第三條 人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內從事以下一項或者幾項活動：

（一）個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者在設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后以實施犯罪為主要活動的，禁止設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位；

（二）實施證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領貸款、使用票據或者申領、使用信用卡等金融活動；

（三）利用從事特定生產經營活動實施犯罪的，禁止從事相關生產經營活動；

（四）附帶民事賠償義務未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費活動；

（五）其他確有必要禁止從事的活動。

第四條 人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內進入以下一類或者幾類區(qū)域、場所：

（一）禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；

（二）未經執(zhí)行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；

（三）禁止進入中小學校區(qū)、幼兒園園區(qū)及周邊地區(qū)，確因本人就學、居住等原因，經執(zhí)行機關批準的除外；

（四）其他確有必要禁止進入的區(qū)域、場所。

第五條 人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內接觸以下一類或者幾類人員：

（一）未經對方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬；

（二）未經對方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬；

（三）未經對方同意，禁止接觸控告人、批評人、舉報人及其法定代理人、近親屬；

（四）禁止接觸同案犯；

（五）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發(fā)其再次危害社會的人。

第六條 禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于二個月。

判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制。

禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計算。

第七條 人民檢察院在提起公訴時，對可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議。當事人、辯護人、訴訟代理人可以就應否對被告人宣告禁止令提出意見，并說明理由。

公安機關在移送審查起訴時，可以根據犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見。

第八條 人民法院對判處管制、宣告緩刑的被告人宣告禁止令的，應當在裁判文書主文部分單獨作為一項予以宣告。

第九條 禁止令由司法行政機關指導管理的社區(qū)矯正機構負責執(zhí)行。

第十條 人民檢察院對社區(qū)矯正機構執(zhí)行禁止令的活動實行監(jiān)督。發(fā)現有違反法律規(guī)定的情況，應當通知社區(qū)矯正機構糾正。

第十一條 判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節(jié)嚴重的，由負責執(zhí)行禁止令的社區(qū)矯正機構所在地的公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條的規(guī)定處罰。

第十二條 被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。原作出緩刑裁判的人民法院應當自收到當地社區(qū)矯正機構提出的撤銷緩刑建議書之日起一個月內依法作出裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經作出，立即生效。

違反禁止令，具有下列情形之一的，應當認定為“情節(jié)嚴重”：

（一）三次以上違反禁止令的；

（二）因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；

（三）違反禁止令，發(fā)生較為嚴重危害后果的；

（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

第十三條 被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時，禁止令的期限可以相應縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令期限。

2.最高人民法院、最高人民檢察院關于緩刑犯在考驗期滿后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪應否認定為累犯問題的批復（2020年1月17日公布，自2020年1月20日起施行）

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院：

近來，部分省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院請示緩刑犯在考驗期滿后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪應否認定為累犯的問題。經研究，批復如下：

被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期滿后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，因前罪判處的有期徒刑并未執(zhí)行，不具備刑法第六十五條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”的要件，故不應認定為累犯，但可作為對新罪確定刑罰的酌定從重情節(jié)予以考慮。

此復。

3.最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（法釋〔2021〕1號，自2021年3月1日起施行）（節(jié)錄）

第五百一十九條 對被判處管制、宣告緩刑的罪犯，人民法院應當依法確定社區(qū)矯正執(zhí)行地。社區(qū)矯正執(zhí)行地為罪犯的居住地；罪犯在多個地方居住的，可以確定其經常居住地為執(zhí)行地；罪犯的居住地、經常居住地無法確定或者不適宜執(zhí)行社區(qū)矯正的，應當根據有利于罪犯接受矯正、更好地融入社會的原則，確定執(zhí)行地。

宣判時，應當告知罪犯自判決、裁定生效之日起十日以內到執(zhí)行地社區(qū)矯正機構報到，以及不按期報到的后果。

人民法院應當自判決、裁定生效之日起五日以內通知執(zhí)行地社區(qū)矯正機構，并在十日以內將判決書、裁定書、執(zhí)行通知書等法律文書送達執(zhí)行地社區(qū)矯正機構，同時抄送人民檢察院和執(zhí)行地公安機關。人民法院與社區(qū)矯正執(zhí)行地不在同一地方的，由執(zhí)行地社區(qū)矯正機構將法律文書轉送所在地的人民檢察院和公安機關。

第五百四十二條 罪犯在緩刑、假釋考驗期限內犯新罪或者被發(fā)現在判決宣告前還有其他罪沒有判決，應當撤銷緩刑、假釋的，由審判新罪的人民法院撤銷原判決、裁定宣告的緩刑、假釋，并書面通知原審人民法院和執(zhí)行機關。

第五百四十三條 人民法院收到社區(qū)矯正機構的撤銷緩刑建議書后，經審查，確認罪犯在緩刑考驗期限內具有下列情形之一的，應當作出撤銷緩刑的裁定：

（一）違反禁止令，情節(jié)嚴重的；

（二）無正當理由不按規(guī)定時間報到或者接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管，超過一個月的；

（三）因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰，仍不改正的；

（四）受到執(zhí)行機關二次警告，仍不改正的；

（五）違反法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的其他情形。

人民法院收到社區(qū)矯正機構的撤銷假釋建議書后，經審查，確認罪犯在假釋考驗期限內具有前款第二項、第四項規(guī)定情形之一，或者有其他違反監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當作出撤銷假釋的裁定。

第五百四十四條 被提請撤銷緩刑、假釋的罪犯可能逃跑或者可能發(fā)生社會危險，社區(qū)矯正機構在提出撤銷緩刑、假釋建議的同時，提請人民法院決定對其予以逮捕的，人民法院應當在四十八小時以內作出是否逮捕的決定。決定逮捕的，由公安機關執(zhí)行。逮捕后的羈押期限不得超過三十日。

第五百四十五條 人民法院應當在收到社區(qū)矯正機構的撤銷緩刑、假釋建議書后三十日以內作出裁定。撤銷緩刑、假釋的裁定一經作出，立即生效。

人民法院應當將撤銷緩刑、假釋裁定書送達社區(qū)矯正機構和公安機關，并抄送人民檢察院，由公安機關將罪犯送交執(zhí)行。執(zhí)行以前被逮捕的，羈押一日折抵刑期一日。

第五百七十四條 控辯雙方提出對未成年被告人判處管制、宣告緩刑等量刑建議的，應當向法庭提供有關未成年被告人能夠獲得監(jiān)護、幫教以及對所居住社區(qū)無重大不良影響的書面材料。

第五百八十四條 對被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的未成年罪犯，人民法院可以協助社區(qū)矯正機構制定幫教措施。

第五百八十五條 人民法院可以適時走訪被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行等的未成年罪犯及其家庭，了解未成年罪犯的管理和教育情況，引導未成年罪犯的家庭承擔管教責任，為未成年罪犯改過自新創(chuàng)造良好環(huán)境。

第五百八十六條 被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行等的未成年罪犯，具備就學、就業(yè)條件的，人民法院可以就其安置問題向有關部門提出建議，并附送必要的材料。

4.關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見（法發(fā)〔2012〕17號，2012年8月8日公布并施行）

為進一步規(guī)范貪污賄賂、瀆職等職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用，確保辦理職務犯罪案件的法律效果和社會效果，根據刑法有關規(guī)定并結合司法工作實際，就職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的具體適用問題，提出以下意見：

一、嚴格掌握職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用。職務犯罪案件的刑罰適用直接關系反腐敗工作的實際效果。人民法院、人民檢察院要深刻認識職務犯罪的嚴重社會危害性，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分發(fā)揮刑罰的懲治和預防功能。要在全面把握犯罪事實和量刑情節(jié)的基礎上嚴格依照刑法規(guī)定的條件適用緩刑、免予刑事處罰，既要考慮從寬情節(jié)，又要考慮從嚴情節(jié)；既要做到刑罰與犯罪相當，又要做到刑罰執(zhí)行方式與犯罪相當，切實避免緩刑、免予刑事處罰不當適用造成的消極影響。

二、具有下列情形之一的職務犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：

（一）不如實供述罪行的；

（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動的；

（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯的；

（四）犯有數個職務犯罪依法實行并罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務違紀違法行為受過行政處分的；

（六）犯罪涉及的財物屬于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權情節(jié)惡劣的；

（九）其他不應適用緩刑、免予刑事處罰的情形。

三、不具有本意見第二條規(guī)定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑；符合刑法第三百八十三條第一款第（三）項的規(guī)定，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

不具有本意見第二條所列情形，挪用公款進行營利活動或者超過三個月未還構成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑；在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

四、人民法院審理職務犯罪案件時應當注意聽取檢察機關、被告人、辯護人提出的量刑意見，分析影響性案件案發(fā)前后的社會反映，必要時可以征求案件查辦等機關的意見。對于情節(jié)惡劣、社會反映強烈的職務犯罪案件，不得適用緩刑、免予刑事處罰。

五、對于具有本意見第二條規(guī)定的情形之一，但根據全案事實和量刑情節(jié)，檢察機關認為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰并據此提出量刑建議的，應經檢察委員會討論決定；審理法院認為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應經審判委員會討論決定。

5.關于《中華人民共和國刑法修正案（八）》時間效力問題的解釋（法釋〔2011〕9號，自2011年5月1日起施行）（節(jié)錄）

第一條 對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規(guī)定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規(guī)定。

6.最高人民法院關于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復（法釋〔2002〕11號，自2002年4月18日起施行）

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院：

最近，有的法院反映，關于在撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期的問題不明確。經研究，批復如下：

根據刑法第七十七條的規(guī)定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期。

權威解讀

《關于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》的理解與適用

一、問題的提出

緩刑是我國刑法中一項重要的刑罰制度。附條件不執(zhí)行原判刑罰的緩刑制度，既能很好地體現對犯罪分子的懲罰，又能體現對具備寬恕條件的犯罪分子的寬大，是懲辦與寬大相結合的基本刑事政策在刑罰運用中的具體體現。

不過，由于緩刑制度自身的特點，實踐中也遇到了一些問題，湖南某縣法院在司法實踐中處理一起撤銷緩刑的案件時就遇到了困難。該縣法院就某個刑事案件審理后，對被告人判處了緩刑，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期間內又重新犯罪，縣法院依法撤銷緩刑，也就新罪作出了判決，把前罪和后罪所判處的刑罰依據《刑法》第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行有期徒刑五年的刑罰。由于犯罪分子在前罪被宣告緩刑前曾被羈押過，在具體操作上就出現了一個問題：犯罪分子在前罪被宣告緩刑前曾被羈押的十一個多月時間能否折抵刑期。

二、爭議的意見

關于這個問題，由于法律及司法解釋中都沒有明確規(guī)定，實踐中缺乏法律依據，因此產生了不同的意見：一種意見認為，犯罪分子在緩刑宣告前羈押的時間不應折抵在決定執(zhí)行的五年刑期內，理由是前罪因宣告緩刑，使得宣告緩刑前被羈押的時間折抵刑期失去了任何意義，而且長期以來對類似情況，均未折抵在決定執(zhí)行的實刑中。另一種意見認為，應當將宣告緩刑前羈押的時間折抵在決定執(zhí)行的五年刑期內，理由是：（1）對前罪宣告的緩刑已被撤銷，要執(zhí)行原判刑罰就要與新罪刑罰一并執(zhí)行，因此前罪被宣告緩刑前羈押的時間應繼續(xù)折抵刑期；（2）有利于保護犯罪分子的合法權益，如果其前罪被羈押的時間不折抵刑期，勢必使犯罪分子多服刑近1年，損害了犯罪分子的合法權益；（3）與刑法規(guī)定的折抵刑期的基本原則相符。

三、批復的理由

仔細分析一下，我們不難發(fā)現，之所以出現這個問題，一個前提是犯罪分子是被宣告緩刑后由于再次犯罪需要撤銷緩刑。假如犯罪分子只是正常判處了有期徒刑而沒有被宣告緩刑，那么顯然可以直接適用《刑法》第四十七條，其在宣判前被羈押的時間自然能夠折抵刑期，不會有任何爭議。恰恰是由于對犯罪分子宣告緩刑后又要撤銷緩刑，而法律及有關司法解釋對撤銷緩刑時先前被羈押的時間是否同樣可以折抵刑期又沒有明確規(guī)定，才導致出現了前述的問題。最高人民法院2002年4月8日通過的《關于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》對這個問題作了明確規(guī)定，即撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間應當能夠折抵刑期，主要基于如下理由：

1.符合刑法規(guī)定的刑期折抵的精神。《刑法》第四十七條規(guī)定，有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。《刑法》第四十七條有關刑期折抵的規(guī)定，不僅適用于沒有被宣告緩刑的情形，同樣也適用于撤銷緩刑的情況。撤銷緩刑后，不管是執(zhí)行原判刑罰，還是依照數罪并罰的規(guī)定決定執(zhí)行新的刑罰，既然還是要執(zhí)行有期徒刑，就應當依照《刑法》第四十七條有關刑期折抵的規(guī)定，對先前被羈押的時間予以折抵刑期。不能因為曾經宣告緩刑，就認為宣告緩刑前羈押的時間折抵刑期失去意義。

2.《最高人民法院關于刑事裁判文書中刑期起止日期如何表述問題的批復》中亦明確規(guī)定刑期自羈押之日起至刑滿之日止，表明羈押的時間應當折抵刑期。這個批復實際上是刑法有關刑期折抵規(guī)定在司法實踐中操作的具體體現。

3.有利于保護罪犯的合法權益。刑法規(guī)定刑期折抵的根本目的在于保障被告人的合法權益。被告人因犯罪被人民法院宣告緩刑，后因法定事由撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，其執(zhí)行刑罰的事由與宣告前羈押的事由是同一犯罪事實，如果不予折抵，意味著罪犯實際服刑時間將超出其法定應當承受的刑罰期限，勢必損害罪犯的合法權益。

（撰稿：李洪江）

7.指導案例第14號：董某某、宋某某搶劫案（最高人民法院審判委員會討論通過，2013年1月31日發(fā)布）

【關鍵詞】

刑事 搶劫罪 未成年人犯罪 禁止令

【裁判要點】

對判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據其犯罪的具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關聯程度，對其適用“禁止令”。對于未成年人因上網誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內進入網吧等特定場所。

【相關法條】

《中華人民共和國刑法》第七十二條第二款

【基本案情】

被告人董某某、宋某某（時年十七周歲）迷戀網絡游戲，平時經常結伴到網吧上網，時常徹夜不歸。2010年7月27日11時許，因在網吧上網的網費用完，二被告人即伙同王某（作案時未達到刑事責任年齡）到河南省平頂山市紅旗街社區(qū)健身器材處，持刀對被害人張某某和王某某實施搶劫，搶走張某某5元現金及手機一部。后將所搶的手機賣掉，所得贓款用于上網。

【裁判結果】

河南省平頂山市新華區(qū)人民法院于2011年5月10日作出（2011）新刑未初字第29號刑事判決，認定被告人董某某、宋某某犯搶劫罪，分別判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣1000元。同時禁止董某某和宋某某在36個月內進入網吧、游戲機房等場所。宣判后，二被告人均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。

【裁判理由】

法院生效裁判認為，被告人董某某、宋某某以非法占有為目的，以暴力威脅方法劫取他人財物，其行為均已構成搶劫罪。鑒于董某某、宋某某系持刀搶劫；犯罪時不滿十八周歲，且均為初犯，到案后認罪悔罪態(tài)度較好，宋某某還是在校學生，符合緩刑條件，決定分別判處二被告人有期徒刑二年六個月，緩刑三年。考慮到被告人主要是因上網吧需要網費而誘發(fā)了搶劫犯罪；二被告人長期迷戀網絡游戲，網吧等場所與其犯罪有密切聯系；如果將被告人與引發(fā)其犯罪的場所隔離，有利于家長和社區(qū)在緩刑期間對其進行有效管教，預防再次犯罪；被告人犯罪時不滿十八周歲，平時自我控制能力較差，對其適用禁止令的期限確定為與緩刑考驗期相同的三年，有利于其改過自新。因此，依法判決禁止二被告人在緩刑考驗期內進入網吧等特定場所。

權威解讀

指導案例14號《董某某、宋某某搶劫案》的理解與參照

2013年1月31日，最高人民法院發(fā)布了指導案例《董某某、宋某某搶劫案》（指導案例14號）。為了正確理解和準確參照適用該指導案例，現對其推選經過、裁判要點、需要說明問題等情況予以解釋，論證和說明。

一、推選過程及其意義

2012年7月30日，河南省高級人民法院審判委員會經討論決定向最高人民法院推薦該備選指導案例。最高人民法院安全指導工作辦公室研究后，將該案例送最高人民法院刑四庭審查和征求意見。刑四庭審查后認為，該案例針對未成年人犯罪適用了“禁止令”，具有典型性，對類似案件審判有指導意義。2013年1月22日，最高人民法院審判委員會討論研究認為，該案例符合《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第二條的有關要求，具有指導意義，同意將該案例確定為指導案例。1月31日，最高人民法院以法〔2013〕24號文件，將該案例作為第四批指導案例予以發(fā)布。

該案例涉及如何適用《刑法修正案（八）》有關禁止令的規(guī)定，特別是針對未成年人因到網吧上網而誘發(fā)犯罪的如何適用“禁止令”，作出了示范性裁判，有利于指導審判實踐正確適用禁止令規(guī)定，加強對被判處非監(jiān)禁刑犯罪分子的有效監(jiān)管，充分發(fā)揮其預防和減少再犯罪、維護社會和諧穩(wěn)定的作用。

二、裁判要點的理解與說明

該指導案例的裁判要點確認：對判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據其犯罪的具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關聯程度，對其適用“禁止令”。對于未成年人因上網誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內進入網吧等特定場所。現對該裁判要點相關的問題做如下說明：

2011年2月25日，第十一屆全國人大常委會第十九次會議審議通過了《刑法修正案（八）》。該修正案第一次以修正案的形式對刑法總則進行了修改。在對《刑法》第三十八條和第七十二條的修改中，增加了對判處管制和宣告緩刑的罪犯，“可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”的規(guī)定。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又專門對禁止令適用問題，印發(fā)《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《適用禁止令規(guī)定》）。“兩高”“兩部”有關負責人還就理解和執(zhí)行《適用禁止令規(guī)定》需要把握的主要問題回答了記者提問。根據刑法及《適用禁止令規(guī)定》的要求，審判實踐中應注意準確理解和把握禁止令的性質、刑法增設禁止令的立法目的以及適用禁止令應當把握的原則等問題。

（一）禁止令的性質

《刑法修正案（八）》公布后，刑法學界和司法實務部門圍繞修正案規(guī)定的禁止令的性質進行了研討。有的觀點提出，修正案有關可以對判處管制、宣告緩刑的罪犯宣告禁止“從事特定活動”的規(guī)定，包含了剝奪罪犯某種資格的內容，特別是《適用禁止令規(guī)定》第三條對有關“從事特定活動”的界定，更進一步明確了可以通過實施禁止令，在禁止令執(zhí)行期間剝奪罪犯從事若干具體民事活動的權利和資格，因此，禁止令是對現行刑法規(guī)定的資格刑的進一步拓展和補充，在此基礎上未來有可能增設新的資格刑種類。還有觀點提出，“禁止令是刑法意義上的保安處分”，是我國將保安處分納入刑法典的開端。“兩高”“兩部”有關負責人在《適用禁止令規(guī)定》答記者問中則明確指出，“禁止令不是一種新的刑罰而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”。我們認為，審判實踐中對禁止令性質的把握應當以“兩高”“兩部”解讀的立場和觀點為準。關于禁止令的性質，審判中應注意兩方面問題：一是既然禁止令不是一種新的刑罰，那么決定對罪犯適用禁止令，除了要考慮其罪行因素外，應當以其人身危險性和在社區(qū)矯正過程中再犯罪的可能性等因素作為重點考量依據。二是如果罪犯不服法院作出的禁止令決定，是否允許其就禁止令上訴？或者說對禁止令的實施有沒有司法救濟的途徑？這是與禁止令性質問題密切相關的另一個問題。當下學界相當一部分學者認為，此次新增加的禁止令實際上是保安處分司法化的情形。因此，罪犯可以就法官作出的禁止令提起上訴。而根據“兩高”“兩部”的解讀，禁止令只是一種監(jiān)管措施的創(chuàng)新，并未就禁止令能否上訴問題予以明確。鑒于此種情況，筆者認為，對于罪犯不服禁止令決定而提起上訴，考慮到《適用禁止令規(guī)定》已經明確將宣告禁止令的內容作為判決的主要事項之一，要求寫在判決書的判決內容中；禁止令又是強制罪犯應當履行的法律義務等情況，依據刑事訴訟法的規(guī)定，可以允許其依法提起上訴。

（二）禁止令的立法目的

此次修改刑法，從貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，完善我國有關從寬方面的法律制度，規(guī)范非監(jiān)禁刑適用的角度，根據實踐中管制執(zhí)行和緩刑考驗期內加強對社區(qū)服刑罪犯管理的實際需要，增加規(guī)定了禁止令措施。其立法目的一是維護社會穩(wěn)定，保護被害人、證人的人身安全；二是幫助適用管制、緩刑的犯罪分子改過自新，防止其再次犯罪。“兩高”“兩部”有關負責人在就《適用禁止令規(guī)定》答記者問中進一步指出，“從立法精神看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監(jiān)管，促進其教育矯正、防止其再次危害社會”。準確把握增設禁止令的立法目的，對于審判實踐中正確執(zhí)行禁止令規(guī)定也具有重要意義。比如法官在確定禁止令時，除了掌握罪犯的犯罪情況外，還要充分了解罪犯的性格特點、一貫表現等情況，以此為據來判斷禁止令是否有適用的必要，并同樣以此為據確定對矯正該罪犯能切實發(fā)揮作用的個性化禁止令內容。

（三）適用禁止令應當把握的原則

一是必要性原則。對被判處管制、宣告緩刑的罪犯不是一律應當同時宣告禁止令。是否宣告禁止令有賴于法官的自由裁量。考慮到禁止令雖然不是刑罰，但對罪犯而言畢竟是增加了帶有法律強制性的義務，從刑法的謙抑性原則出發(fā)，法官行使這種自由裁量權應非常審慎，非確有必要的情況下不宜采取這項措施。禁止令是加強對罪犯監(jiān)管的一項措施，只有針對社區(qū)矯正中確實有可能再犯罪、有一定人身危險性的罪犯才應當適用。實踐中應避免主要依據犯罪分子罪行的客觀危害大小來決定是否宣告禁止令，更不能將本不應適用管制、緩刑的犯罪分子降格判決，再適用禁止令進行量刑平衡，從而將禁止令作為一種刑罰的替代措施。

二是合法性原則。《刑法修正案（八）》規(guī)定了可以對犯罪分子予以禁止的三種情況，即“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。《適用禁止令規(guī)定》第三條、第四條、第五條又對上述三方面進行了進一步解讀和規(guī)制。雖然禁止令是對管制和緩刑罪犯監(jiān)管措施的革新，法官在決定禁止令中享有較大的自由量權；禁止令是修正案增加的規(guī)定，審判實踐中沒有現成的經驗做法可借鑒，禁止令制度還有待于廣大刑事法官在審判實踐中大膽探索并加以完善。但應予明確的是，禁止令涉及對罪犯人身自由、人身權利的限制，因此，法官在審判實踐中應當注意嚴格執(zhí)行刑法的規(guī)定，不允許超越上述法律和相關規(guī)范性文件所確定的范圍另外創(chuàng)設新的禁止令內容。

三是針對性原則。禁止令是一項個性化的社區(qū)矯正措施，應當針對罪犯本人的情況及其所實施犯罪的具體特點，決定應否對其適用以及如何適用禁止令，注意“對癥施治”。針對性原則有兩項具體要求：一是應否宣告禁止令以及禁止令的內容要適應不同罪犯的個體情況和特點，既不應不了解相關情況就草率地作出決定，也要避免做出的禁止令決定“放之四海而皆準”：二是要在規(guī)范性文件規(guī)定的期限內，決定適應不同罪犯的禁止令執(zhí)行期限。《刑法修正案（八）》對適用禁止令條件規(guī)定得較為原則，即“根據犯罪情況”來宣告禁止令。《適用禁止令規(guī)定》則具體列舉了屬于“犯罪情況”應予考察的幾個方面。《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定，人民法院根據犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況決定適用禁止令，而上述幾方面情況與禁止令適用之間的連接點在于“與犯罪分子所犯罪行的關聯程度”。只有通過了解、分析這些關聯點與犯罪發(fā)生的關聯程度，才能據此確定應否適用禁止令以及適用何種禁止令，以便通過禁止令的實施，取得特殊預防和矯正罪犯的效果。

比如，《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定了犯罪原因。本案例中被告人董某某和宋某某就是因經常到網吧上網，沉迷于網絡游戲不能自拔，為籌集上網費用而實施了搶劫犯罪。經常到網吧上網、沉迷于網絡是誘發(fā)本案例中未成年人犯罪的直接原因，其與本案中未成年人犯罪有直接的關聯。考慮到這兩名罪犯一旦判處緩刑，回歸社區(qū)后，對其進入網吧行為如果不加以限制，極有可能重新誘發(fā)犯罪，本案例在充分考慮了未成年人犯罪原因的因素后，作出了社區(qū)矯正期間禁止其進入網吧等場所的禁止令。從以往全國法院判處的未成年人犯罪案件中，搶劫和盜竊罪占全部未成年人犯罪的50%以上；其中因網癮到網吧上網缺少網費而引發(fā)搶劫、盜竊等侵犯財產犯罪的情況又在未成年人搶劫和盜竊犯罪案件中占相當比例。因此，本案例具有一定典型性。從作出該項禁止令的法院后續(xù)跟蹤所了解的情況看，禁止令對約束兩名罪犯上網吧的行為，保證其順利渡過緩刑考驗期發(fā)揮了良好作用。

又如，《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定了將犯罪性質作為對罪犯適用禁止令應予考察的另一項內容。對此規(guī)定不能簡單理解為凡是犯罪性質嚴重的罪犯就一律要對其適用禁止令。犯罪性質是對犯罪分子定罪量刑的一個重要依據，而禁止令的適用主要為了防止再犯罪，因此，應當通過對其犯罪性質的考察，分析其再犯罪可能性大小，如果其再犯罪可能性比較大，就應當適用禁止令。本案例中。未成年人實施的搶劫犯罪屬于犯罪性質比較嚴重的一種侵犯財產犯罪，但這點并沒有作為本案例中對其適用禁止令的主要依據。相反，一些犯罪的性質雖然比較輕，但如果其在社區(qū)矯正過程中仍然有較大再犯罪可能的，也應對其適用禁止令。

再如，《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定了犯罪手段也應作為考察事項。該規(guī)定要求不僅要考察犯罪手段的惡劣程度，更重要的是要關注其犯罪方法或者手段是否具備重復實施的可能性。實踐中某些犯罪的犯罪手段、行為模式因與其日常生產生活密切相關，易于重復實施。最典型的例子就是犯罪分子在從事日常生產經營活動中，摻雜、摻假牟取暴利的犯罪；還有一些犯罪分子掌握證券、票據、信用卡方面一定的專門知識、技能，他們利用這些知識技能實施了證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等，如果放任其社區(qū)矯正期間的行為而不予有針對性地約束，那么他們就極有可能出于某種習慣或者其他原因故技重施、繼續(xù)從事危害社會的犯罪活動。

最后，《適用禁止令規(guī)定》第二條還規(guī)定要考察犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現。本案例中，通過對未成年人一貫表現的調查發(fā)現，罪犯此前有六七年泡網吧的經歷，有了一定網癮；并且此前上網費用來源有時是偷家里的錢物，有時找同學借；家長和學校對他們上網吧的行為長期缺乏有效約束手段。根據上述情況及罪犯自我約束能力差的特點，法院決定對其適用禁止令。因此，對自制力較差、不對其日常行為有效約束就可能再次犯罪的罪犯，應重點考慮宣告禁止令，以便有效約束其在社區(qū)的行為，防止重新犯罪。而對于罪犯悔罪表現好，平時一貫表現也比較好的罪犯，則一般可不對其適用禁止令。

總之，應當在客觀了解、全面掌握罪犯的上述情況的前提下，從預防罪犯在社區(qū)矯正過程中重新犯罪、維護社會穩(wěn)定、保護證人和被害人安全的角度出發(fā)，對罪犯宣告禁止令。

四是可操作性原則。禁止令作為法律義務，一方面要靠罪犯自覺履行，另一方面也要靠罪犯所在家庭、社區(qū)矯正機構的監(jiān)督，以確保其不成為一紙空文。因此，確定禁止令內容時應充分考慮可操作性。可操作性原則在貫徹落實中主要應注意兩方面問題：一是禁止令內容應當符合現階段我國社區(qū)矯正試點工作發(fā)展的水平。如果禁止令宣告后，社區(qū)矯正機構根本無法或者無力對是否執(zhí)行該項禁止令的情況進行有效掌控和監(jiān)督，那么禁止令的宣告就流于形式，罪犯違反禁止令的情況無法及時知悉，可能影響判決的權威性。當然，人民法院在合理確定禁止令事項前提下，現階段也應適度參與、積極配合社區(qū)矯正工作的開展，協助加強對罪犯執(zhí)行禁止令情況的監(jiān)督和管理。特別是對宣告禁止令的未成年罪犯，少年法庭應當堅持多年來行之有效的“向后延伸”工作制度，通過定期或者不定期走訪管制或者緩刑罪犯，及時了解其社區(qū)矯正的情況和存在問題，幫助社區(qū)矯正機構對未成年罪犯的行為進行有效管束和矯正。二是注意不能因為禁止令而影響犯罪分子正常生活以及各項法定權利行使。

多年來，各地少年法庭堅持建立和完善對未成年被告人情況的調查制度，有的法院還探索通過心理測評的方法，對未成年罪犯人身危險性、再犯罪可能性進行評估，作為是否判處管制或者宣告緩刑、宣告禁止令的輔助參考，這些工作和經驗都為未成年人犯罪案件準確適用禁止令打下了良好基礎，提供了有利條件。

三、其他需要說明的問題

“兩高”“兩部”有關負責人在《適用禁止令規(guī)定》答記者問時強調，“對于有關法律法規(guī)已經明確禁止的內容，不能再通過禁止令的形式予以禁止”。例如，根據有關法律規(guī)定，任何人均不得吸注毒品，因此，不能作出“禁止吸注毒品”的禁止令；又臺，相關法律已經規(guī)定，違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任，并由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證，因此，對犯有相關罪行被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，也不能作出“禁止駕駛機動車”的禁止令。上述意見主要是考慮到法律法規(guī)已經明確對某項行為予以禁止，如果法院再對犯罪宣告禁止該內容，反而容易引起歧義，產生禁止訟執(zhí)行完畢后是否就允許當事人實施類似行為的疑義。因此，審判實踐中對此不能再宣告禁止令。有的觀點提出，有關未成年人禁止進入網吧的問題，未成年人保護法已經作出了明確規(guī)定。根據上述“兩高”“兩部”的意見，對未成年罪犯只要在判決生效時已經成年，就不屬于違反未成年人保護法禁止性規(guī)定的情形，可以對其作出禁止進入網吧的禁止令。本案例的兩名罪犯在案件審理過程中就已年滿十八周歲，因此，可以對其作出禁止進入網吧的禁止令。但需要注意的是，實踐中如果遇到判決生效時未成年罪犯仍未滿十八周歲的情形，則不宜再行宣告禁止進入網吧的禁止令。

（撰稿：李兵）

三、典型或常見問題的審理思路

1.對數罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑？^[72]

本書觀點：根據《刑法》第七十二條的規(guī)定，可以適用緩刑的對象是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；條件是根據犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會。對于判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。對此，《最高人民檢察院法律政策研究室關于對數罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復函》（〔1998〕高檢研發(fā)第16號，1998年9月17日公布并施行）也作了同樣內容的批復。

另外，我們認為，對數罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子雖然可以依法適用緩刑，但必須嚴格依照刑法規(guī)定的適用緩刑的實質條件，并且注重適用緩刑的社會效果，嚴格控制。

2.如何正確把握撤銷緩刑案件的管轄、審理和羈押時間折抵？^[73]

本書觀點：（1）撤銷緩刑案件的管轄和審理問題

根據《刑法》第七十七條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內有下列三種情形之一的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰：犯新罪；發(fā)現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的；違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的。那么，由誰經由何種程序來撤銷緩刑呢？本書認為，可根據不同情況作如下處理：

第一種情況，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內因再犯新罪或者被發(fā)現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當撤銷緩刑的，一般應由審判新罪的人民法院在審判新罪時，對原判決、裁定宣告的緩刑予以撤銷。也就是說，該種情況下的撤銷緩刑，其管轄權一般由審判新罪的人民法院行使，撤銷緩刑的宣告附帶在新罪的審判宣告之中，沒有特別的程序要求。有種觀點認為，根據我國刑事訴訟法規(guī)定的犯罪審判的級別管轄和地域管轄原則，負責審判新罪的人民法院與原作出緩刑裁判的人民法院可能不是同一法院。由審判新罪的人民法院來撤銷緩刑，有可能會出現上級人民法院的緩刑裁決被審判新罪的下級人民法院撤銷，某地的人民法院的緩刑裁決被另一地審判新罪的人民法院撤銷的情況。因此，對被宣告緩刑的犯罪分子因再犯新罪或者發(fā)現漏罪依法需要被撤銷緩刑的，應特別規(guī)定將新罪審判的管轄權一律賦予原作出緩刑裁決的人民法院。我們認為這種特別管轄規(guī)定是沒有必要的。因為對于被宣告緩刑的犯罪分子再犯新罪或者發(fā)現漏罪的情況而言，首先要解決的是其新罪的偵查、起訴和審判問題，新罪審判不涉及原判事實、定罪與量刑，只是根據原判以后出現的新情況改變原判刑罰的執(zhí)行方式。因此，審判新罪的法院在宣告新罪判決的同時，可以徑行依法撤銷原判的緩刑宣告。這樣做，既是訴訟便利、經濟的要求，也可避免因設定特別管轄而帶來的不必要的煩瑣，有利于對被宣告緩刑的罪犯在異地所實施的犯罪進行及時偵查、起訴和審判。因此，對被宣告緩刑的犯罪分子因再犯新罪或者發(fā)現漏罪依法需要撤銷緩刑的，將撤銷緩刑宣告權賦予審判新罪的人民法院是恰當的。

第二種情況，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重，依法應當撤銷緩刑的，原作出緩刑裁判的人民法院應當自收到同級公安機關提出的撤銷緩刑建議書之日起1個月內依法作出裁定。也就是說，這種情況下撤銷緩刑，管轄權在原作出緩刑裁判的人民法院，程序的啟動權在同級公安機關，程序啟動標志為提出的撤銷緩刑建議書。但原作出緩刑裁判的人民法院在受理后，作出裁定撤銷緩刑前，應采用何種程序，法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。

我們認為，人民法院在對罪犯撤銷緩刑時，可以采用參照一審審理程序，實行開庭審理的做法。因為是否撤銷原判緩刑，涉及必須要依法查明被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內是否有違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定的情形，以及情節(jié)是否嚴重。而這一查明過程又要賦予被宣告緩刑的犯罪分子辯護權，以合乎正當程序的起碼要求，不宜僅采取書面審查同級公安機關所提的撤銷緩刑建議書的形式。最高人民法院《刑事訴訟文書樣本》中樣式39所確定的撤銷緩刑用刑事裁定書格式規(guī)定來看，也是支持這種做法的。

（2）“撤銷緩刑”后的數罪并罰和先行羈押期間的折抵問題

《刑法》第七十七條第二款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，因違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。由于原判是緩刑而非實刑，原判宣告之前被宣告緩刑的犯罪分子有可能已被先行羈押，同時被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內因違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門有關緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重，在被依法撤銷緩刑前也有可能被先行行政或刑事拘留，或者因涉嫌再犯新罪或者發(fā)現漏罪被先行羈押。那么，上述兩類先行羈押的期間應當如何從撤銷緩刑后實際執(zhí)行的刑期中予以折抵扣除呢？我們認為，具體的折抵扣除辦法應當是：

第一，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內因再犯新罪或者發(fā)現漏罪依法被撤銷緩刑的，首先應按照《刑法》第七十七條第一款的規(guī)定，對新罪作出判決，再依照《刑法》第六十九條確定應當實際執(zhí)行的刑期，然后將因前罪被先行羈押的時間和因新罪被先行羈押的時間一并從最后宣告的刑罰中予以折抵扣除。有種觀點認為，《刑法》第六十九條規(guī)定特指“在判決宣告以前一人犯數罪的”情形，而“在緩刑考驗期限內”再犯新罪或發(fā)現漏罪不屬于“在判決宣告以前一人犯數罪”而是“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”再犯新罪或發(fā)現漏罪。被宣告緩刑的犯罪分子雖然沒有被宣布執(zhí)行刑罰，但基于大多數被宣告緩刑的犯罪分子在判決宣告前都曾被先行羈押的事實，“撤銷緩刑”后執(zhí)行原判刑罰就有一個實際已經執(zhí)行的刑期問題。前罪已經實際執(zhí)行了一段時間，新犯的后罪與發(fā)現的漏罪與前罪的數罪并罰根據先減后并或先并后減原則是有區(qū)別的。因此，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內再犯新罪與發(fā)現漏罪的數罪并罰就不能按照《刑法》第六十九條的規(guī)定一概而論，而應當按照《刑法》第七十條、第七十一條的規(guī)定分別處罰。我們認為這種觀點不妥。先行羈押時間不是刑罰的執(zhí)行，不能把先行羈押時間的折抵問題和刑罰執(zhí)行等同起來。“在緩刑考驗期限內”再犯新罪或發(fā)現漏罪雖不屬于“在判決宣告以前一人犯數罪”的情形，但也不屬于“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”再犯新罪或發(fā)現漏罪的情形，為此，《刑法》第七十七條第一款對其并罰問題作了特別規(guī)定。我們不能違背刑法的特別規(guī)定，更不能牽強地去適用《刑法》第七十條、第七十一條。還有一種觀點提出：被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內因再犯新罪或者發(fā)現漏罪依法被撤銷緩刑的，應將因前罪被先行羈押的時間從前罪判決的刑期中折抵，將因后罪被先行羈押的時間從后罪判決的刑期中折抵，再按《刑法》第六十九條的規(guī)定確定應當最后執(zhí)行的刑期，我們認為這一做法也是違背《刑法》第七十七條第一款規(guī)定的。正確的量刑方法應當是對新罪或漏罪作出判決，與前罪判決的刑期實行數罪并罰，決定執(zhí)行的刑期。然后，再將因前罪被先行羈押的時間和因新罪被先行羈押的時間一并從決定執(zhí)行的刑罰中折抵扣除。

第二，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內因違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門有關緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重，被依法撤銷緩刑的，一般只應將因前罪被先行羈押的時間從撤銷緩刑執(zhí)行原判刑期中予以折抵扣除。緩刑犯在緩刑考驗期內因違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門有關緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重而被依法采取行政強制措施或行政處罰而羈押的時間，由于針對的是另一個行為，因此，不能從撤銷緩刑后實際執(zhí)行的刑期中予以折抵。有種觀點認為，在緩刑考驗期內實施的同種行為如盜竊，依法要負刑事責任的，因其后行為被依法羈押的時間，就應當折抵；不負刑事責任的，卻不能折抵，這是不利于被告人的。我們認為，這種觀點是不妥的。首先，刑法所規(guī)定的折抵都是針對同一犯罪行為所判刑罰而言的，針對不同性質行為的羈押時間，顯然是不能一并折抵的。其次，在沒有新的犯罪和對新罪判處刑罰的情況下，無法折抵，并非不利于被告人。

3.被判處緩刑后在上訴期內又犯新罪的如何適用法律？^[74]

分歧意見：第一種意見認為，此時應當啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原判刑罰，將前后兩罪一并判決。

第二種意見認為，此種情形不應撤銷原判緩刑，而應在對行為人新犯之罪量刑時適當考慮舊罪因素，酌情從重處罰，并適用實刑。

第三種意見認為，此種情形應當撤銷緩刑，并實行數罪并罰。

本書觀點：同意第三種意見，理由如下：

（1）行為人在緩刑判決生效前又犯新罪，不再符合緩刑的實質條件，應撤銷緩刑后數罪并罰。

緩刑制度能否充分發(fā)揮其功能，實現其價值，在很大程度上取決于整個運作機制之成敗，其中關鍵在于是否正確把握緩刑適用的實質條件。緩刑適用的實質條件是緩刑適用的標準，是指據以判斷對行為人不實際執(zhí)行刑罰也不至于再危害社會或再犯罪的條件。我國《刑法》第七十二條第一款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”據此，是否可以適用緩刑的關鍵是看行為人是否具有社會危害性。

犯罪分子的悔罪表現是考量其行為社會危險性的主要因素之一，決定緩刑適用與否。司法實踐中，悔罪表現的判斷不僅要看行為人對于其所犯罪行有無痛心與追悔，更要看其有無改過自新的意愿與行動，如主動采取減少、彌補或者挽回其犯罪行為所造成的危害結果的措施，在內心深處深刻認識到所犯罪行的性質和危害，真誠的自我譴責、反省等。本案行為人在前案中故意傷害他人，造成兩人輕傷，本應深刻反省犯罪行為，卻在被判處緩刑后的第五天就醉酒駕駛，并在先撞擊一輛小轎車尾部后繼續(xù)行駛，又撞擊另一輛小轎車前部，造成三車損壞的交通事故，足見行為人毫無悔過之意。

行為人沒有再犯罪的危險是宣告緩刑所期待的重要目標宗旨。判定“沒有再犯罪的危險”所解決的問題實質是再犯預測問題，即行為人沒有再犯罪的動機或可能性。再犯預測不能主觀臆斷，應當依據客觀事實進行綜合論證，即應當綜合案件的各種情況和行為人的主客觀因素，作一個整體性的觀察與評價。行為人在原審判決尚未生效時又犯危險駕駛罪，說明其并未從前罪的刑罰中汲取教訓，對法律心存藐視，不符合適用緩刑的條件。緩刑作為一種刑罰執(zhí)行方式，當然具有刑罰的威懾和教育功能。緩刑雖然是“附條件地不執(zhí)行原判刑罰”，但是行為人已經被實際追訴和被宣告了刑罰，被宣告的刑罰是否能夠免除執(zhí)行并不能當即最終確定。緩刑的適用如同給行為人戴上一個“緊箍咒”，促使其自我約束和良好改造，避免收監(jiān)執(zhí)行成為現實。然而本案行為人在緩刑判決尚未生效時又犯新罪，足以說明初判緩刑已失去威懾和教育功能，應予以撤銷以資補救。

（2）緩刑判決生效前又犯新罪時，不能啟動刑事審判監(jiān)督程序撤銷緩刑判決。

刑事審判監(jiān)督程序是我國刑事訴訟法貫徹實事求是、有錯必糾原則的一項重要程序，對于糾正生效裁判的錯誤，維護司法公正，保障當事人合法權益具有重要作用。換言之，刑事審判監(jiān)督程序的目的在于糾正生效裁判的錯誤，在生效裁判沒有錯誤或者裁判尚未發(fā)生效力但被告人又犯新罪的情況下，是不能適用審判監(jiān)督程序而撤銷的。

根據《刑事訴訟法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》的相關規(guī)定，刑事審判監(jiān)督程序啟動的情形有：①有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；②據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當排除的；③證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的；④主要事實依據被依法變更或者撤銷的；⑤認定罪名錯誤的；⑥量刑明顯不當的；⑦違反法律關于溯及力規(guī)定的；⑧違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正裁判的；⑨審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私枉法、枉法裁判行為的。需要特別強調的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百五十七條第三款規(guī)定，申訴不具有上述情形的，應當說服申訴人撤回申訴；對仍然堅持申訴的，應當書面通知駁回，即刑事審判監(jiān)督程序的啟動情形只有上述所列9項，沒有擴大解釋的空間。

（3）緩刑判決生效前又犯新罪時的，應參照適用《刑法》第七十七條。

《刑法》第七十七條是撤銷緩刑判決的唯一法律依據。該條規(guī)定了撤銷緩刑的兩個要件：一是時間要件，緩刑考驗期內或者判決宣告之前；二是事實要件，新罪、漏罪或者有情節(jié)嚴重但尚不構成犯罪的違法行為。對于緩刑判決宣告后生效前又犯新罪的，適用哪條法律規(guī)定？在刑法上找不到直接依據。因為本案的情況雖然符合第七十七條規(guī)定的事實要件，但與時間要件并不吻合。我們認為，應當參照第七十七條的規(guī)定作出撤銷緩刑的判決。其理由主要是：本案情形符合撤銷緩刑的實質要件。事實要件和時間要件相比較，事實要件是實質要件，是撤銷緩刑的內核理由。如果沒有事實要件，那么撤銷緩刑就沒有了事實根據。而時間要件的意義在于，它只是事實要件必要的補充要件，即事實要件必須發(fā)生在時間要件的范圍內。立法者在精心設計法條時所考慮的是，在緩刑判決還沒宣告時還有其他罪沒有判決的，就不具備適用緩刑的實質條件；在緩刑考驗期限內犯新罪的，則說明緩刑已經失去威懾和教育功能。因此，出現上述情況的，都應當撤銷緩刑。但是，由于法律條文永遠涵括不了現實，立法者所未能預料的是，在緩刑判決宣告后至確定前（即本案所指的未生效緩刑判決上訴期內的情況），緩刑考驗期限還未開始計算。這是第七十七條規(guī)定的時間要件上的一個漏洞，而現實中恰恰就有犯罪分子在這個時間段內實施新的犯罪行為。既然如前所述不能通過再審程序撤銷緩刑判決，而撤銷緩刑判決卻是符合第七十七條的本質精神的，那么，雖然第七十七條規(guī)定的時間要件沒有明確包括本案的情況，緩刑判決仍然應當撤銷。在這種情形下，只有參照適用第七十七條是比較科學的。需要明確的是，參照適用完全不同于傳統刑法中的類推。類推指的是法條沒有明文規(guī)定為犯罪，但行為具有社會危害性，因而比照最相類似的刑法條文確定行為構成犯罪。而參照適用第七十七條指的是，緩刑判決必須撤銷，但又找不到撤銷的直接條文依據。其前提是行為人的幾個行為均構成犯罪且均需要判處刑罰。因此，適用第七十七條撤銷緩刑，符合適用法律的正當性原則。

綜上，行為人在緩刑判決確定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表現”和“沒有再犯罪的危險”這兩項條件，且初判緩刑已失去威懾和教育功能，故應予以撤銷。由于緩刑判決撤銷后，行為人的原判刑罰尚未實際執(zhí)行，故應當與新罪所判處的刑罰實行數罪并罰。

4.作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴重”與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時是否相矛盾？^[75]

本書觀點：認定緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”所考慮的因素通常比認定情節(jié)加重犯所考慮的因素更為廣泛，不能認為情節(jié)加重犯就必然是一種具有嚴重社會危害性的犯罪行為，就必然不符合緩刑適用條件。例如，被告人譚某艮非法持有以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支，依照《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，無疑屬于非法持有槍支“情節(jié)嚴重”，依照《刑法》第一百二十八條第一款的規(guī)定，應當在三年以上七年以下加重法定刑幅度內量刑；同時，譚某艮又具有如下法定、酌定從寬處罰情節(jié)：（1）譚某艮在公安機關調查時主動上交槍支，后經公安機關通知主動到案，如實供述罪行，構成自首，依法可從輕、減輕處罰。（2）譚某艮是為了看護山場而先后從同村村民處借來2支土槍，保管時間已分別持續(xù)二十多年和十多年，槍支來源清楚、用途也很明確，其擔心自己去敬老院生活后槍支放在家中不安全，將其轉交給村民王某來保管，且其中一支“土槍”本來也屬于王某來所有，由此反映出該槍支不會流入社會，客觀危害相對較小。（3）從犯罪主體來看，譚某艮非法持有土槍主要是因為法治意識淡漠，且審判時年事已高，身患多種疾病，長年生活在敬老院，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。綜合考慮本案加重處罰量刑情節(jié)、法定和酌定從寬處罰情節(jié)，二審法院對被告人譚某艮減輕處罰，判處有期徒刑一年，同時根據本案特殊情況，認定譚某艮屬于犯罪情節(jié)較輕；另鑒于譚某艮認罪、悔罪，沒有再犯罪危險，所居住的敬老院及當地鄉(xiāng)民政辦均表示愿意對其進行監(jiān)管和幫教，當地司法局建議對其進行社區(qū)矯正，符合緩刑適用條件，故對其依法改判并宣告緩刑是正確的。

5.刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現被告人在判決宣告以前還有因公安機關未能依法并案處理的犯罪事實沒有判決的，對于漏罪是單獨進行定罪處罰還是與已經執(zhí)行完畢的刑罰采取“先并后減”的方法實行并罰？^[76]

分歧意見：第一種意見認為，應當參照《刑法》第七十條規(guī)定，與已判刑罰采取“先并后減”的方法，實行數罪并罰。理由是：決定執(zhí)行的刑罰一般短于兩罪分別判處的刑罰之和，這樣更有利于被告人。雖然刑法對此未作明文規(guī)定，但在法無明文規(guī)定的情況下，應當作出有利于被告人的判決。據此，可以參照《刑法》第七十條的規(guī)定，對被告人進行數罪并罰。

第二種意見認為，在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現漏罪，不得適用《刑法》第七十條、第七十一條規(guī)定的數罪并罰制度，而應對漏罪單獨定罪量刑。將刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現的漏罪與前罪進行數罪并罰，不符合《刑法》第七十條規(guī)定的時間條件，即“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，因此，不能適用《刑法》第七十條規(guī)定的并罰原則，而應當依法對被告人的漏罪單獨定罪量刑。

本書觀點：同意第二種意見，認為刑罰完畢后，發(fā)現被告人在判決宣告以前還有其他犯罪沒有判決的，應當就漏罪單獨進行定罪處罰。主要理由如下：

（1）對漏罪必須依法定罪處罰。刑罰的目的是懲罰犯罪、保護人民。根據罪刑法定原則，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，應依照法律定罪處罰。刑罰消滅的事由，依照法律規(guī)定主要包括以下幾種已過追訴時效期限的；經特赦令免除刑罰的；告訴才處理的犯罪沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。對于刑罰執(zhí)行完畢又發(fā)現漏罪的情形，行為人不具有法定的刑罰消滅事由，自然也不存在因為已受過刑罰就不再定罪量刑的理由。根據法律面前人人平等的原則，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不可能因為行為人因為受過刑罰就享有不再追訴的超越法律的特權。

（2）服刑期滿后發(fā)現漏罪將漏罪與前罪數罪并罰不符合法律規(guī)定。《刑法》第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”由此可知，適用《刑法》第七十條被告數罪并罰的時間條件是發(fā)現漏罪在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，不包括在刑罰執(zhí)行完畢以后，又發(fā)現漏罪的情形。設立數罪并罰制度的目的是解決法院在量刑時如何處理宣告刑和正在執(zhí)行的刑罰之間的合并問題。數罪并罰的前提是數罪的刑罰均未執(zhí)行或未執(zhí)行完畢。對于刑罰執(zhí)行完畢以后，又發(fā)現判決宣告之前還沒有其他罪沒有判決而應當追訴的，應當依法另行定罪量刑。因此，將已經執(zhí)行完畢的刑罰作為數罪并罰的適用對象不符合法律邏輯，數罪中只有一罪存在未執(zhí)行的刑罰沒有適用數罪并罰的必要性。

（3）漏罪產生的原因與被告人供述不完整有很大的關系。如果被告人在其前罪的偵查、起訴、判決等階段能夠如實交代所有犯罪事實，自然可以享有合并處罰帶來的權益。相對于在刑罰執(zhí)行完畢前，又發(fā)現漏罪的犯罪行為人來說，其主觀惡性及人身危險性更大，而且犯罪行為人在刑罰執(zhí)行完畢，經過一定的改造后，仍然存在僥幸心理以逃避刑罰，并放棄如實供述所帶來的數罪并罰的利益。當然，公安機關未依法作并案處罰也是導致被告人放棄供述漏罪，致使漏罪未能在刑罰執(zhí)行完畢之前得到處理的原因。但這是在量刑中應當予以考慮的因素，而不應當成為漏罪與前罪并罰的理由。

（4）刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現的漏罪與前罪實行并罰未必一律對被告人有利，甚至在某些情況下對被告人更不利。《最高人民法院關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》規(guī)定：“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執(zhí)行的刑期。”原判刑裁定減去的刑期，只能在此后依法減刑，“決定減刑的頻次、幅度時，應當對其原經減刑裁定減去的刑期酌予考慮”。例如，被告人原判是死緩、無期徒刑，不管是否執(zhí)行完畢，數罪并罰后還應執(zhí)行死緩、無期徒刑，顯然對被告人更不利，也極不公平。在服刑中依法對罪犯減刑是一種常態(tài)，如果罪犯在服刑中有減刑，那么在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現的漏罪與前罪根據《刑法》第七十條規(guī)定的“先并后減”原則進行數罪并罰對被告人就不一定有利，甚至更不利。

6.如何采用司法行政機關的“社區(qū)矯正調查評估”？^[77]

本書觀點：人民法院量刑時，應當根據刑法規(guī)定和案件的實際情況，科學、客觀對待司法行政機關的“社區(qū)矯正調查評估”，在量刑時參考當地司法行政機關的社區(qū)矯正評估意見，決定是否適用緩刑。

根據《社區(qū)矯正法實施辦法》第五條第（一）項規(guī)定，擬判處管制、宣告緩刑、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，可以委托社區(qū)矯正機構或者有關社會組織對被告人或者罪犯的社會危險性和對所居住社區(qū)的影響，進行調查評估，提出意見，供決定社區(qū)矯正時參考。同時，根據我國《刑法》第七十二條的規(guī)定，“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”是適用緩刑的必備條件之一。因此，《社區(qū)矯正法實施辦法》對于規(guī)范緩刑適用，防止法官濫用職權，防止過多、過濫地對被告人適用緩刑具有積極的意見。一般而言，人民法院對被告人適用緩刑應當充分考慮社區(qū)調查評估意見。但是，對被告人判處刑罰的同時，決定適用緩刑，歸根到底是人民法院審判權的內容之一。法官對被告人決定是否適用緩刑，既不能完全置《社區(qū)矯正評估意見》于不顧，也不能在被告人確實符合適用緩刑時完全被《社區(qū)矯正評估意見》左右而不敢適用緩刑。同時，人民法院也可以自己認定對被告人適用緩刑是否對社區(qū)有重大不良影響，因為《社區(qū)矯正法實施辦法》第五條中規(guī)定的是“可以”，而并非“應當”。更為重要的是，是否適用緩刑是人民法院審判權的一個重要體現，是憲法和刑事訴訟法賦予人民法院的一項重要權力，人民法院完全可以依法獨立行使該項權力。根據案件的實際情況，特別是在被告人已經退清了贓款，取得了被害人的諒解，有悔罪表現，社會矛盾也得到了化解，被告人符合《刑法》第七十二條規(guī)定的緩刑適用條件時，可以對被告人適用緩刑。

四、疑難、復雜問題的參考性解答

1.《刑法》第七十二條規(guī)定的應當適用緩刑的罪犯的年齡，從何時開始確定？

本書觀點：根據《刑法》第七十二條的規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，只要同時符合適用緩刑條件的，就應當宣告緩刑。由于本條中對認定上述三類人的時間界限并沒有作出明確規(guī)定，因此，應當按照最接近條文表述的字面意思，理解為“在審判的時候”。但是，審理中如果發(fā)現不能排除因偵查機關、檢察機關未及時追訴或人民法院未及時立案受理而致使犯罪時不滿十八周歲的人，在審判時已滿十八周歲，或者犯罪時懷孕的婦女，在審判時已經分娩或終止妊娠的可能性的，只要符合法律規(guī)定的條件，人民法院也應當宣告緩刑。審判的時候懷孕的婦女，包括在人民法院審判的時候被告人是懷孕的婦女，也包括審判前在羈押時已是懷孕的婦女。即使懷孕的婦女在羈押或受審期間已經分娩或終止妊娠，仍視同審判時懷孕的婦女，符合緩刑條件時應當適用緩刑。

2.司法實踐中，哪些罪犯即使形式上符合適用緩刑，但一般也不對其適用緩刑？

本書觀點：刑法條文中未對一般不適用緩刑的罪犯進行規(guī)定，相關規(guī)定散見于司法解釋，主要針對的是特殊類型的犯罪。大致有以下幾種情形：

（1）根據最高人民法院2016年1月6日公布并施行的《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》第六條規(guī)定，在審理搶劫案件中，對于雖不構成累犯，但具有搶劫犯罪前科的，一般不適用減輕處罰和緩刑。

（2）根據最高人民法院2013年10月23日公布并施行的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十八條規(guī)定，對于強奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑。

（3）根據2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“實施行賄犯罪，具有下列情形之一的，一般不適用緩刑和免予刑事處罰：（一）向三人以上行賄的；（二）因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的；（三）為實施違法犯罪活動而行賄的；（四）造成嚴重危害后果的；（五）其他不適用緩刑和免予刑事處罰的情形。”

（4）最高人民法院2012年8月8日公布并施行的《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》第二條規(guī)定：“具有下列情形之一的職務犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：（一）不如實供述罪行的；（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動的；（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯的；（四）犯有數個職務犯罪依法實行并罰或者以一罪處理的；（五）曾因職務違紀違法行為受過行政處分的；（六）犯罪涉及的財物屬于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的；（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權情節(jié)惡劣的；（九）其他不應適用緩刑、免予刑事處罰的情形。”

（5）最高人民法院2011年12月30日公布并施行的《關于進一步加強危害生產安全刑事案件審判工作的意見》第十八條規(guī)定，對于具有下列情形的被告人，原則上不適用緩刑：一是造成《關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的“重大傷亡事故或者其他嚴重后果”，同時具有下列情形之一的：①非法、違法生產的；②無基本勞動安全設施或未向生產、作業(yè)人員提供必要的勞動防護用品，生產、作業(yè)人員勞動安全無保障的；③曾因安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規(guī)定，被監(jiān)督管理部門處罰或責令改正，一年內再次違規(guī)生產致使發(fā)生重大生產安全事故的；④關閉、故意破壞必要安全警示設備的；⑤已發(fā)現事故隱患，未采取有效措施，導致發(fā)生重大事故的；⑥事故發(fā)生后不積極搶救人員，或者毀滅、偽造、隱藏影響事故調查的證據，或者轉移財產逃避責任的；⑦其他特別惡劣的情節(jié)。二是相關犯罪中，具有以下情形之一的：①國家工作人員違反規(guī)定投資入股生產經營企業(yè)，構成危害生產安全犯罪的；②貪污賄賂行為與事故發(fā)生存在關聯性的；③國家工作人員的職務犯罪與事故存在直接因果關系的；④以行賄方式逃避安全生產監(jiān)督管理，或者非法、違法生產、作業(yè)的；⑤生產安全事故發(fā)生后，負有報告職責的國家工作人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，尚未構成不報、謊報安全事故罪的；⑥事故發(fā)生后，采取轉移、藏匿、毀滅遇難人員尸體，或者毀滅、偽造、隱藏影響事故調查的證據，或者轉移財產，逃避責任的；⑦曾因安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規(guī)定，被監(jiān)督管理部門處罰或責令改正，一年內再次違規(guī)生產致使發(fā)生重大生產安全事故的。三是數罪并罰的。

（6）2007年4月5日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“侵犯知識產權犯罪，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：（一）因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的；（二）不具有悔罪表現的；（三）拒不交出違法所得的；（四）其他不宜適用緩刑的情形。”

另外，根據《刑法》第七十四條的規(guī)定，對于累犯和犯罪集團的首要分子不適用緩刑。

3.適用緩刑的實質條件有哪些？如何正確理解與適用？

本書觀點：根據《刑法》第七十二條規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合“犯罪情節(jié)較輕”“有悔罪表現”“沒有再犯罪的危險”“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”這四方面條件的，才可以適用緩刑。上述四方面內容即為適用緩刑的實質條件。

（1）犯罪情節(jié)較輕。犯罪情節(jié)是指犯罪行為本身所具有的情節(jié)。主要體現在犯罪起因、犯罪動機、犯罪目的、違法程度、犯罪手段、危害后果、犯罪人的責任能力情況等方面。一般來說，對于那些出于激情或有著值得同情、寬恕的動機作出犯罪行為的，過失犯罪的，因防衛(wèi)過當、避險過當引發(fā)犯罪的，犯罪并未造成嚴重危害結果或者并未導致實際危害結果發(fā)生的，具有犯罪預備、犯罪中止等情節(jié)的，等等，可以認定為犯罪情節(jié)較輕。

（2）有悔罪表現。有悔罪表現指的是，犯罪分子在實施犯罪行為后，能夠通過自首、立功或其他積極的行為，表明其對自己所犯罪行的悔悟。司法實踐中，悔罪表現主要體現在以下幾點：①在犯罪過程中，行為人在沒有客觀因素的影響下自動中止犯罪；②犯罪分子在實施犯罪行為后，采取積極的行為挽救犯罪后果，彌補犯罪造成的損失；③犯罪分子有向被害人及其家屬道歉、積極賠償損失、退贓等行為；④認罪態(tài)度積極，并能主動配合調查；⑤犯罪分子在犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行；⑥犯罪分子到案后，積極實施立功行為，爭取寬大處理。

（3）沒有再犯罪的危險。所謂沒有再犯罪的危險，是通過對于犯罪分子悔罪表現、個人情況等的考察，認為其若適用緩刑，再次犯罪的可能性較小。具體要從犯罪分子的個人性格、成長經歷、生活環(huán)境、一貫品行與表現、身體和精神狀態(tài)、職業(yè)技能、經濟能力等方面來分析，進而綜合評價其個人情況是否具有再次犯罪的可能性。目前法律對如何考察犯罪分子的再犯可能性沒有具體的規(guī)定，司法實踐中通常由法官直接根據被告人的人身情況判斷。

（4）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。該條件要求宣告緩刑的犯罪分子不能對其具體執(zhí)行的社區(qū)帶來嚴重不安，不能嚴重擾亂執(zhí)行社區(qū)的生活秩序，更不能侵犯社區(qū)居民的合法權益。宣告緩刑是否對所居住社區(qū)有重大不良影響，主要可以從兩方面進行考察：第一，需考慮被害人及其家屬、親友的感受。如果被宣告緩刑人與被害人及其家屬、親友居住在同一社區(qū)內，則對犯罪分子宣告緩刑應首先考慮被害人及其家屬對此反應是否強烈。如犯罪分子得到被害人及其家屬親友諒解，宣告緩刑不會引起被害人及其家屬、親友的強烈不滿甚至激化矛盾，則可以對該犯罪分子宣告緩刑。第二，應考慮對社區(qū)普通居民的正常生活的影響。根據犯罪分子所犯罪行的性質，社會輿論、媒體的對其所涉案件的報道，以及綜合犯罪分子的個人情況，倘若對犯罪分子宣告緩刑可能引起社區(qū)內多數普通居民的恐懼和擔心，給該社區(qū)內的居民生活帶來諸多的緊張、壓抑，則應慎重適用緩刑。

4.如何正確理解與適用緩刑犯的禁止令？

本書觀點：《刑法》第七十二條第二款規(guī)定，宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。這是對緩刑犯有選擇地規(guī)定其應當遵守的禁止性義務。人民法院應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止其在緩刑考驗期限內“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”的一項或者幾項。

除《適用禁止令規(guī)定》以外，現行司法解釋中對宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令的具體規(guī)定還有以下幾種情形：

（1）2015年3月2日公布并施行的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第二十一條規(guī)定，人民法院對實施家庭暴力構成犯罪被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，為了確保被害人及其子女和特定親屬的人身安全，可以依照《刑法》第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，同時禁止犯罪分子再次實施家庭暴力，侵擾被害人的生活、工作、學習，進行酗酒、賭博等活動；經被害人申請且有必要的，禁止接近被害人及其未成年子女。

（2）2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應當依照刑法規(guī)定的條件，嚴格緩刑、免予刑事處罰的適用。對于適用緩刑的，應當同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。

（3）2013年10月23日公布并施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十八條規(guī)定，對于判處刑罰同時宣告緩刑的性侵害未成年人的犯罪分子，可以根據犯罪情況，同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事與未成年人有關的工作、活動，禁止其進入中小學校區(qū)、幼兒園園區(qū)及其他未成年人集中的場所，確因本人就學、居住等原因，經執(zhí)行機關批準的除外。

（4）2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，根據犯罪事實、情節(jié)和悔罪表現，對于符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的危害食品安全刑事案件的犯罪分子，可以適用緩刑，但是應當同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期限內從事食品生產、銷售及相關活動。

《適用禁止令規(guī)定》第六條規(guī)定：“禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于二個月。判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制。禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計算。”

5.撤銷緩刑的條件有哪些？

本書觀點：根據《刑法》第七十六條、第七十七條的規(guī)定，撤銷緩刑的條件有三類：

第一類：緩刑考驗期限內又犯新罪或者在緩刑考驗期限內，發(fā)現緩刑犯在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決。在這種情形下，應當撤銷緩刑，并對新罪或漏罪與前罪進行數罪并罰。已經執(zhí)行的緩刑考驗期限不能計算在新判決確定的刑期之內。需要注意，如果是在緩刑考驗期滿以后才發(fā)現漏罪的，原判緩刑不再撤銷，只需對漏罪依法處罰即可。實行數罪并罰后，一般不宜再對罪犯宣告緩刑，理由是其對漏罪沒有如實供述或者又犯新罪，均體現了其缺乏悔罪表現。但是，不能簡單地認為一個人犯有數罪，其人身危險性和對社會造成危害的可能性就必定大于犯單一罪行的人。例如，同時有兩個過失犯罪行為的人與只有一個故意犯罪的人相比，不能說前者的人身危險性就比后者大。罪數的多少雖然在多數時間能夠決定犯罪人人身危險性的大小，但并不完全決定犯罪人能否適用緩刑。犯罪分子雖然犯有數罪，只要其決定執(zhí)行的刑罰是拘役或者三年以下有期徒刑，同時符合適用緩刑的其他條件，在嚴格控制的前提下，亦可適用緩刑。在對數罪適用緩刑時，必須注意不能因為犯有數罪，在適用時對一部分刑罰宣告緩刑，一部分刑罰不宣告緩刑，必須以數罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰為標準決定并宣告緩刑，而不能以數罪分別判處的刑罰，或者數罪的總各刑罰為標準決定并宣告緩刑。

第二類：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門關于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百四十三條對適用撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰的情形作了進一步的明確：“人民法院收到社區(qū)矯正機構的撤銷緩刑建議書后，經審查，確認罪犯在緩刑考驗期限內具有下列情形之一的，應當作出撤銷緩刑的裁定：（一）違反禁止令，情節(jié)嚴重的；（二）無正當理由不按規(guī)定時間報到或者接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管，超過一個月的；（三）因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰，仍不改正的；（四）受到執(zhí)行機關二次警告，仍不改正的；（五）違反法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的其他情形。”

第三類：違反人民法院判決的禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。關于違反禁止令情節(jié)嚴重的情形，《適用禁止令規(guī)定》第十二條作了規(guī)定，主要是指違反禁止令具有下列情形之一的行為：（1）三次以上違反禁止令的；（2）因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；（3）違反禁止令，發(fā)生較為嚴重危害后果的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形。如果犯罪分子在緩刑考驗期限內出現了違反禁止令情節(jié)嚴重的情形，原作出緩刑裁判的人民法院應當自收到當地社區(qū)矯正機構提出的撤銷緩刑建議書之日起一個月內依法作出撤銷緩刑的裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經作出，立即生效。根據相關司法解釋，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期。

6.一審宣告緩刑后是否應當立即釋放罪犯？

本書觀點：一審宣告緩刑后應當立即釋放罪犯，但須待一審判決生效后才能交付執(zhí)行。

關于被判處拘役、有期徒刑的犯罪分子，在一審宣告緩刑后是否應立即釋放罪犯的問題，我們認為，根據《刑法》第七十二條第一款、第七十六條、第七十七條的規(guī)定，對于被判處拘役、有期徒刑，宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，是在社會上予以考察的。因此，第一審人民法院宣告緩刑后，對于犯罪分子已無須關押。但是，依照《刑事訴訟法》第二百五十九條第二款第一項的規(guī)定，已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定，即發(fā)生法律效力的判決和裁定，才能交付執(zhí)行。據此，第一審人民法院宣告緩刑后，尚未發(fā)生法律效力的判決，還不能立即交付執(zhí)行。如果被宣告緩刑的犯罪分子在押，第一審人民法院可以先作出變更強制措施的決定，改為監(jiān)視居住或者取保候審，并立即通知有關公安機關。待判決發(fā)生法律效力后，再依照刑事訴訟法的規(guī)定，交付執(zhí)行緩刑。