第五節(jié) 緩刑

一、刑法規(guī)定

第七十二條^[68] 對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：

（一）犯罪情節(jié)較輕；

（二）有悔罪表現(xiàn)；

（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；

（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。

被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。

第七十三條 拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月。

有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。

第七十四條^[69] 對(duì)于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑。

第七十五條 被宣告緩刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；

（二）按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；

（三）遵守考察機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定；

（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第七十六條^[70] 對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。

第七十七條^[71] 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

二、司法解釋、司法文件及其權(quán)威解讀

1.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）（法發(fā)〔2011〕9號(hào)，2011年4月28日公布，自2011年5月1日起施行）

第一條 對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序的需要出發(fā)，確有必要禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定人的，可以根據(jù)刑法第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，同時(shí)宣告禁止令。

第二條 人民法院宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)內(nèi)容。

第三條 人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事以下一項(xiàng)或者幾項(xiàng)活動(dòng)：

（一）個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者在設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，禁止設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位；

（二）實(shí)施證券犯罪、貸款犯罪、票據(jù)犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領(lǐng)貸款、使用票據(jù)或者申領(lǐng)、使用信用卡等金融活動(dòng)；

（三）利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施犯罪的，禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；

（四）附帶民事賠償義務(wù)未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費(fèi)活動(dòng)；

（五）其他確有必要禁止從事的活動(dòng)。

第四條 人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)進(jìn)入以下一類或者幾類區(qū)域、場(chǎng)所：

（一）禁止進(jìn)入夜總會(huì)、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂(lè)場(chǎng)所；

（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，禁止進(jìn)入舉辦大型群眾性活動(dòng)的場(chǎng)所；

（三）禁止進(jìn)入中小學(xué)校區(qū)、幼兒園園區(qū)及周邊地區(qū)，確因本人就學(xué)、居住等原因，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的除外；

（四）其他確有必要禁止進(jìn)入的區(qū)域、場(chǎng)所。

第五條 人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)接觸以下一類或者幾類人員：

（一）未經(jīng)對(duì)方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬；

（二）未經(jīng)對(duì)方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬；

（三）未經(jīng)對(duì)方同意，禁止接觸控告人、批評(píng)人、舉報(bào)人及其法定代理人、近親屬；

（四）禁止接觸同案犯；

（五）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發(fā)其再次危害社會(huì)的人。

第六條 禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個(gè)月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于二個(gè)月。

判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個(gè)月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制。

禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計(jì)算。

第七條 人民檢察院在提起公訴時(shí)，對(duì)可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議。當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人可以就應(yīng)否對(duì)被告人宣告禁止令提出意見，并說(shuō)明理由。

公安機(jī)關(guān)在移送審查起訴時(shí)，可以根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應(yīng)否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見。

第八條 人民法院對(duì)判處管制、宣告緩刑的被告人宣告禁止令的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書主文部分單獨(dú)作為一項(xiàng)予以宣告。

第九條 禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。

第十條 人民檢察院對(duì)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行禁止令的活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)有違反法律規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)通知社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)糾正。

第十一條 判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節(jié)嚴(yán)重的，由負(fù)責(zé)執(zhí)行禁止令的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)所在地的公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十條的規(guī)定處罰。

第十二條 被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。原作出緩刑裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)矯正機(jī)構(gòu)提出的撤銷緩刑建議書之日起一個(gè)月內(nèi)依法作出裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經(jīng)作出，立即生效。

違反禁止令，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）三次以上違反禁止令的；

（二）因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；

（三）違反禁止令，發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第十三條 被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時(shí)，禁止令的期限可以相應(yīng)縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令期限。

2.最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于緩刑犯在考驗(yàn)期滿后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪應(yīng)否認(rèn)定為累犯問(wèn)題的批復(fù)（2020年1月17日公布，自2020年1月20日起施行）

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院：

近來(lái)，部分省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院請(qǐng)示緩刑犯在考驗(yàn)期滿后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪應(yīng)否認(rèn)定為累犯的問(wèn)題。經(jīng)研究，批復(fù)如下：

被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期滿后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，因前罪判處的有期徒刑并未執(zhí)行，不具備刑法第六十五條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”的要件，故不應(yīng)認(rèn)定為累犯，但可作為對(duì)新罪確定刑罰的酌定從重情節(jié)予以考慮。

此復(fù)。

3.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋（法釋〔2021〕1號(hào)，自2021年3月1日起施行）（節(jié)錄）

第五百一十九條 對(duì)被判處管制、宣告緩刑的罪犯，人民法院應(yīng)當(dāng)依法確定社區(qū)矯正執(zhí)行地。社區(qū)矯正執(zhí)行地為罪犯的居住地；罪犯在多個(gè)地方居住的，可以確定其經(jīng)常居住地為執(zhí)行地；罪犯的居住地、經(jīng)常居住地?zé)o法確定或者不適宜執(zhí)行社區(qū)矯正的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于罪犯接受矯正、更好地融入社會(huì)的原則，確定執(zhí)行地。

宣判時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知罪犯自判決、裁定生效之日起十日以內(nèi)到執(zhí)行地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)報(bào)到，以及不按期報(bào)到的后果。

人民法院應(yīng)當(dāng)自判決、裁定生效之日起五日以內(nèi)通知執(zhí)行地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，并在十日以內(nèi)將判決書、裁定書、執(zhí)行通知書等法律文書送達(dá)執(zhí)行地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，同時(shí)抄送人民檢察院和執(zhí)行地公安機(jī)關(guān)。人民法院與社區(qū)矯正執(zhí)行地不在同一地方的，由執(zhí)行地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)將法律文書轉(zhuǎn)送所在地的人民檢察院和公安機(jī)關(guān)。

第五百四十二條 罪犯在緩刑、假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)在判決宣告前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑、假釋的，由審判新罪的人民法院撤銷原判決、裁定宣告的緩刑、假釋，并書面通知原審人民法院和執(zhí)行機(jī)關(guān)。

第五百四十三條 人民法院收到社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的撤銷緩刑建議書后，經(jīng)審查，確認(rèn)罪犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷緩刑的裁定：

（一）違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的；

（二）無(wú)正當(dāng)理由不按規(guī)定時(shí)間報(bào)到或者接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管，超過(guò)一個(gè)月的；

（三）因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰，仍不改正的；

（四）受到執(zhí)行機(jī)關(guān)二次警告，仍不改正的；

（五）違反法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。

人民法院收到社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的撤銷假釋建議書后，經(jīng)審查，確認(rèn)罪犯在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)具有前款第二項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定情形之一，或者有其他違反監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構(gòu)成新的犯罪的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷假釋的裁定。

第五百四十四條 被提請(qǐng)撤銷緩刑、假釋的罪犯可能逃跑或者可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)在提出撤銷緩刑、假釋建議的同時(shí)，提請(qǐng)人民法院決定對(duì)其予以逮捕的，人民法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)以內(nèi)作出是否逮捕的決定。決定逮捕的，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。逮捕后的羈押期限不得超過(guò)三十日。

第五百四十五條 人民法院應(yīng)當(dāng)在收到社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的撤銷緩刑、假釋建議書后三十日以內(nèi)作出裁定。撤銷緩刑、假釋的裁定一經(jīng)作出，立即生效。

人民法院應(yīng)當(dāng)將撤銷緩刑、假釋裁定書送達(dá)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)和公安機(jī)關(guān)，并抄送人民檢察院，由公安機(jī)關(guān)將罪犯送交執(zhí)行。執(zhí)行以前被逮捕的，羈押一日折抵刑期一日。

第五百七十四條 控辯雙方提出對(duì)未成年被告人判處管制、宣告緩刑等量刑建議的，應(yīng)當(dāng)向法庭提供有關(guān)未成年被告人能夠獲得監(jiān)護(hù)、幫教以及對(duì)所居住社區(qū)無(wú)重大不良影響的書面材料。

第五百八十四條 對(duì)被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的未成年罪犯，人民法院可以協(xié)助社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)制定幫教措施。

第五百八十五條 人民法院可以適時(shí)走訪被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行等的未成年罪犯及其家庭，了解未成年罪犯的管理和教育情況，引導(dǎo)未成年罪犯的家庭承擔(dān)管教責(zé)任，為未成年罪犯改過(guò)自新創(chuàng)造良好環(huán)境。

第五百八十六條 被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行等的未成年罪犯，具備就學(xué)、就業(yè)條件的，人民法院可以就其安置問(wèn)題向有關(guān)部門提出建議，并附送必要的材料。

4.關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見（法發(fā)〔2012〕17號(hào)，2012年8月8日公布并施行）

為進(jìn)一步規(guī)范貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用，確保辦理職務(wù)犯罪案件的法律效果和社會(huì)效果，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定并結(jié)合司法工作實(shí)際，就職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的具體適用問(wèn)題，提出以下意見：

一、嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用。職務(wù)犯罪案件的刑罰適用直接關(guān)系反腐敗工作的實(shí)際效果。人民法院、人民檢察院要深刻認(rèn)識(shí)職務(wù)犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，充分發(fā)揮刑罰的懲治和預(yù)防功能。要在全面把握犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上嚴(yán)格依照刑法規(guī)定的條件適用緩刑、免予刑事處罰，既要考慮從寬情節(jié)，又要考慮從嚴(yán)情節(jié)；既要做到刑罰與犯罪相當(dāng)，又要做到刑罰執(zhí)行方式與犯罪相當(dāng)，切實(shí)避免緩刑、免予刑事處罰不當(dāng)適用造成的消極影響。

二、具有下列情形之一的職務(wù)犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：

（一）不如實(shí)供述罪行的；

（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動(dòng)的；

（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的；

（四）犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過(guò)行政處分的；

（六）犯罪涉及的財(cái)物屬于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；

（九）其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。

三、不具有本意見第二條規(guī)定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑；符合刑法第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

不具有本意見第二條所列情形，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)三個(gè)月未還構(gòu)成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑；在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

四、人民法院審理職務(wù)犯罪案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注意聽取檢察機(jī)關(guān)、被告人、辯護(hù)人提出的量刑意見，分析影響性案件案發(fā)前后的社會(huì)反映，必要時(shí)可以征求案件查辦等機(jī)關(guān)的意見。對(duì)于情節(jié)惡劣、社會(huì)反映強(qiáng)烈的職務(wù)犯罪案件，不得適用緩刑、免予刑事處罰。

五、對(duì)于具有本意見第二條規(guī)定的情形之一，但根據(jù)全案事實(shí)和量刑情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰并據(jù)此提出量刑建議的，應(yīng)經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定；審理法院認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應(yīng)經(jīng)審判委員會(huì)討論決定。

5.關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》時(shí)間效力問(wèn)題的解釋（法釋〔2011〕9號(hào)，自2011年5月1日起施行）（節(jié)錄）

第一條 對(duì)于2011年4月30日以前犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要同時(shí)禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規(guī)定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規(guī)定。

6.最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問(wèn)題的批復(fù)（法釋〔2002〕11號(hào)，自2002年4月18日起施行）

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

最近，有的法院反映，關(guān)于在撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期的問(wèn)題不明確。經(jīng)研究，批復(fù)如下：

根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對(duì)其在宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。

權(quán)威解讀

《關(guān)于撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問(wèn)題的批復(fù)》的理解與適用

一、問(wèn)題的提出

緩刑是我國(guó)刑法中一項(xiàng)重要的刑罰制度。附條件不執(zhí)行原判刑罰的緩刑制度，既能很好地體現(xiàn)對(duì)犯罪分子的懲罰，又能體現(xiàn)對(duì)具備寬恕條件的犯罪分子的寬大，是懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策在刑罰運(yùn)用中的具體體現(xiàn)。

不過(guò)，由于緩刑制度自身的特點(diǎn)，實(shí)踐中也遇到了一些問(wèn)題，湖南某縣法院在司法實(shí)踐中處理一起撤銷緩刑的案件時(shí)就遇到了困難。該縣法院就某個(gè)刑事案件審理后，對(duì)被告人判處了緩刑，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)又重新犯罪，縣法院依法撤銷緩刑，也就新罪作出了判決，把前罪和后罪所判處的刑罰依據(jù)《刑法》第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行有期徒刑五年的刑罰。由于犯罪分子在前罪被宣告緩刑前曾被羈押過(guò)，在具體操作上就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題：犯罪分子在前罪被宣告緩刑前曾被羈押的十一個(gè)多月時(shí)間能否折抵刑期。

二、爭(zhēng)議的意見

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，由于法律及司法解釋中都沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中缺乏法律依據(jù)，因此產(chǎn)生了不同的意見：一種意見認(rèn)為，犯罪分子在緩刑宣告前羈押的時(shí)間不應(yīng)折抵在決定執(zhí)行的五年刑期內(nèi)，理由是前罪因宣告緩刑，使得宣告緩刑前被羈押的時(shí)間折抵刑期失去了任何意義，而且長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)類似情況，均未折抵在決定執(zhí)行的實(shí)刑中。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將宣告緩刑前羈押的時(shí)間折抵在決定執(zhí)行的五年刑期內(nèi)，理由是：（1）對(duì)前罪宣告的緩刑已被撤銷，要執(zhí)行原判刑罰就要與新罪刑罰一并執(zhí)行，因此前罪被宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)繼續(xù)折抵刑期；（2）有利于保護(hù)犯罪分子的合法權(quán)益，如果其前罪被羈押的時(shí)間不折抵刑期，勢(shì)必使犯罪分子多服刑近1年，損害了犯罪分子的合法權(quán)益；（3）與刑法規(guī)定的折抵刑期的基本原則相符。

三、批復(fù)的理由

仔細(xì)分析一下，我們不難發(fā)現(xiàn)，之所以出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，一個(gè)前提是犯罪分子是被宣告緩刑后由于再次犯罪需要撤銷緩刑。假如犯罪分子只是正常判處了有期徒刑而沒有被宣告緩刑，那么顯然可以直接適用《刑法》第四十七條，其在宣判前被羈押的時(shí)間自然能夠折抵刑期，不會(huì)有任何爭(zhēng)議。恰恰是由于對(duì)犯罪分子宣告緩刑后又要撤銷緩刑，而法律及有關(guān)司法解釋對(duì)撤銷緩刑時(shí)先前被羈押的時(shí)間是否同樣可以折抵刑期又沒有明確規(guī)定，才導(dǎo)致出現(xiàn)了前述的問(wèn)題。最高人民法院2002年4月8日通過(guò)的《關(guān)于撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問(wèn)題的批復(fù)》對(duì)這個(gè)問(wèn)題作了明確規(guī)定，即撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)能夠折抵刑期，主要基于如下理由：

1.符合刑法規(guī)定的刑期折抵的精神。《刑法》第四十七條規(guī)定，有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。《刑法》第四十七條有關(guān)刑期折抵的規(guī)定，不僅適用于沒有被宣告緩刑的情形，同樣也適用于撤銷緩刑的情況。撤銷緩刑后，不管是執(zhí)行原判刑罰，還是依照數(shù)罪并罰的規(guī)定決定執(zhí)行新的刑罰，既然還是要執(zhí)行有期徒刑，就應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第四十七條有關(guān)刑期折抵的規(guī)定，對(duì)先前被羈押的時(shí)間予以折抵刑期。不能因?yàn)樵?jīng)宣告緩刑，就認(rèn)為宣告緩刑前羈押的時(shí)間折抵刑期失去意義。

2.《最高人民法院關(guān)于刑事裁判文書中刑期起止日期如何表述問(wèn)題的批復(fù)》中亦明確規(guī)定刑期自羈押之日起至刑滿之日止，表明羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。這個(gè)批復(fù)實(shí)際上是刑法有關(guān)刑期折抵規(guī)定在司法實(shí)踐中操作的具體體現(xiàn)。

3.有利于保護(hù)罪犯的合法權(quán)益。刑法規(guī)定刑期折抵的根本目的在于保障被告人的合法權(quán)益。被告人因犯罪被人民法院宣告緩刑，后因法定事由撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，其執(zhí)行刑罰的事由與宣告前羈押的事由是同一犯罪事實(shí)，如果不予折抵，意味著罪犯實(shí)際服刑時(shí)間將超出其法定應(yīng)當(dāng)承受的刑罰期限，勢(shì)必?fù)p害罪犯的合法權(quán)益。

（撰稿：李洪江）

7.指導(dǎo)案例第14號(hào)：董某某、宋某某搶劫案（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，2013年1月31日發(fā)布）

【關(guān)鍵詞】

刑事 搶劫罪 未成年人犯罪 禁止令

【裁判要點(diǎn)】

對(duì)判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據(jù)其犯罪的具體情況以及禁止事項(xiàng)與所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，對(duì)其適用“禁止令”。對(duì)于未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場(chǎng)所。

【相關(guān)法條】

《中華人民共和國(guó)刑法》第七十二條第二款

【基本案情】

被告人董某某、宋某某（時(shí)年十七周歲）迷戀網(wǎng)絡(luò)游戲，平時(shí)經(jīng)常結(jié)伴到網(wǎng)吧上網(wǎng)，時(shí)常徹夜不歸。2010年7月27日11時(shí)許，因在網(wǎng)吧上網(wǎng)的網(wǎng)費(fèi)用完，二被告人即伙同王某（作案時(shí)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡）到河南省平頂山市紅旗街社區(qū)健身器材處，持刀對(duì)被害人張某某和王某某實(shí)施搶劫，搶走張某某5元現(xiàn)金及手機(jī)一部。后將所搶的手機(jī)賣掉，所得贓款用于上網(wǎng)。

【裁判結(jié)果】

河南省平頂山市新華區(qū)人民法院于2011年5月10日作出（2011）新刑未初字第29號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人董某某、宋某某犯搶劫罪，分別判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣1000元。同時(shí)禁止董某某和宋某某在36個(gè)月內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧、游戲機(jī)房等場(chǎng)所。宣判后，二被告人均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。

【裁判理由】

法院生效裁判認(rèn)為，被告人董某某、宋某某以非法占有為目的，以暴力威脅方法劫取他人財(cái)物，其行為均已構(gòu)成搶劫罪。鑒于董某某、宋某某系持刀搶劫；犯罪時(shí)不滿十八周歲，且均為初犯，到案后認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，宋某某還是在校學(xué)生，符合緩刑條件，決定分別判處二被告人有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年。考慮到被告人主要是因上網(wǎng)吧需要網(wǎng)費(fèi)而誘發(fā)了搶劫犯罪；二被告人長(zhǎng)期迷戀網(wǎng)絡(luò)游戲，網(wǎng)吧等場(chǎng)所與其犯罪有密切聯(lián)系；如果將被告人與引發(fā)其犯罪的場(chǎng)所隔離，有利于家長(zhǎng)和社區(qū)在緩刑期間對(duì)其進(jìn)行有效管教，預(yù)防再次犯罪；被告人犯罪時(shí)不滿十八周歲，平時(shí)自我控制能力較差，對(duì)其適用禁止令的期限確定為與緩刑考驗(yàn)期相同的三年，有利于其改過(guò)自新。因此，依法判決禁止二被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場(chǎng)所。

權(quán)威解讀

指導(dǎo)案例14號(hào)《董某某、宋某某搶劫案》的理解與參照

2013年1月31日，最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)案例《董某某、宋某某搶劫案》（指導(dǎo)案例14號(hào)）。為了正確理解和準(zhǔn)確參照適用該指導(dǎo)案例，現(xiàn)對(duì)其推選經(jīng)過(guò)、裁判要點(diǎn)、需要說(shuō)明問(wèn)題等情況予以解釋，論證和說(shuō)明。

一、推選過(guò)程及其意義

2012年7月30日，河南省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)經(jīng)討論決定向最高人民法院推薦該備選指導(dǎo)案例。最高人民法院安全指導(dǎo)工作辦公室研究后，將該案例送最高人民法院刑四庭審查和征求意見。刑四庭審查后認(rèn)為，該案例針對(duì)未成年人犯罪適用了“禁止令”，具有典型性，對(duì)類似案件審判有指導(dǎo)意義。2013年1月22日，最高人民法院審判委員會(huì)討論研究認(rèn)為，該案例符合《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條的有關(guān)要求，具有指導(dǎo)意義，同意將該案例確定為指導(dǎo)案例。1月31日，最高人民法院以法〔2013〕24號(hào)文件，將該案例作為第四批指導(dǎo)案例予以發(fā)布。

該案例涉及如何適用《刑法修正案（八）》有關(guān)禁止令的規(guī)定，特別是針對(duì)未成年人因到網(wǎng)吧上網(wǎng)而誘發(fā)犯罪的如何適用“禁止令”，作出了示范性裁判，有利于指導(dǎo)審判實(shí)踐正確適用禁止令規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)被判處非監(jiān)禁刑犯罪分子的有效監(jiān)管，充分發(fā)揮其預(yù)防和減少再犯罪、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的作用。

二、裁判要點(diǎn)的理解與說(shuō)明

該指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)確認(rèn)：對(duì)判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據(jù)其犯罪的具體情況以及禁止事項(xiàng)與所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，對(duì)其適用“禁止令”。對(duì)于未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場(chǎng)所。現(xiàn)對(duì)該裁判要點(diǎn)相關(guān)的問(wèn)題做如下說(shuō)明：

2011年2月25日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議審議通過(guò)了《刑法修正案（八）》。該修正案第一次以修正案的形式對(duì)刑法總則進(jìn)行了修改。在對(duì)《刑法》第三十八條和第七十二條的修改中，增加了對(duì)判處管制和宣告緩刑的罪犯，“可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的規(guī)定。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又專門對(duì)禁止令適用問(wèn)題，印發(fā)《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《適用禁止令規(guī)定》）。“兩高”“兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人還就理解和執(zhí)行《適用禁止令規(guī)定》需要把握的主要問(wèn)題回答了記者提問(wèn)。根據(jù)刑法及《適用禁止令規(guī)定》的要求，審判實(shí)踐中應(yīng)注意準(zhǔn)確理解和把握禁止令的性質(zhì)、刑法增設(shè)禁止令的立法目的以及適用禁止令應(yīng)當(dāng)把握的原則等問(wèn)題。

（一）禁止令的性質(zhì)

《刑法修正案（八）》公布后，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門圍繞修正案規(guī)定的禁止令的性質(zhì)進(jìn)行了研討。有的觀點(diǎn)提出，修正案有關(guān)可以對(duì)判處管制、宣告緩刑的罪犯宣告禁止“從事特定活動(dòng)”的規(guī)定，包含了剝奪罪犯某種資格的內(nèi)容，特別是《適用禁止令規(guī)定》第三條對(duì)有關(guān)“從事特定活動(dòng)”的界定，更進(jìn)一步明確了可以通過(guò)實(shí)施禁止令，在禁止令執(zhí)行期間剝奪罪犯從事若干具體民事活動(dòng)的權(quán)利和資格，因此，禁止令是對(duì)現(xiàn)行刑法規(guī)定的資格刑的進(jìn)一步拓展和補(bǔ)充，在此基礎(chǔ)上未來(lái)有可能增設(shè)新的資格刑種類。還有觀點(diǎn)提出，“禁止令是刑法意義上的保安處分”，是我國(guó)將保安處分納入刑法典的開端。“兩高”“兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人在《適用禁止令規(guī)定》答記者問(wèn)中則明確指出，“禁止令不是一種新的刑罰而是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”。我們認(rèn)為，審判實(shí)踐中對(duì)禁止令性質(zhì)的把握應(yīng)當(dāng)以“兩高”“兩部”解讀的立場(chǎng)和觀點(diǎn)為準(zhǔn)。關(guān)于禁止令的性質(zhì)，審判中應(yīng)注意兩方面問(wèn)題：一是既然禁止令不是一種新的刑罰，那么決定對(duì)罪犯適用禁止令，除了要考慮其罪行因素外，應(yīng)當(dāng)以其人身危險(xiǎn)性和在社區(qū)矯正過(guò)程中再犯罪的可能性等因素作為重點(diǎn)考量依據(jù)。二是如果罪犯不服法院作出的禁止令決定，是否允許其就禁止令上訴？或者說(shuō)對(duì)禁止令的實(shí)施有沒有司法救濟(jì)的途徑？這是與禁止令性質(zhì)問(wèn)題密切相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)下學(xué)界相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，此次新增加的禁止令實(shí)際上是保安處分司法化的情形。因此，罪犯可以就法官作出的禁止令提起上訴。而根據(jù)“兩高”“兩部”的解讀，禁止令只是一種監(jiān)管措施的創(chuàng)新，并未就禁止令能否上訴問(wèn)題予以明確。鑒于此種情況，筆者認(rèn)為，對(duì)于罪犯不服禁止令決定而提起上訴，考慮到《適用禁止令規(guī)定》已經(jīng)明確將宣告禁止令的內(nèi)容作為判決的主要事項(xiàng)之一，要求寫在判決書的判決內(nèi)容中；禁止令又是強(qiáng)制罪犯應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)等情況，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，可以允許其依法提起上訴。

（二）禁止令的立法目的

此次修改刑法，從貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，完善我國(guó)有關(guān)從寬方面的法律制度，規(guī)范非監(jiān)禁刑適用的角度，根據(jù)實(shí)踐中管制執(zhí)行和緩刑考驗(yàn)期內(nèi)加強(qiáng)對(duì)社區(qū)服刑罪犯管理的實(shí)際需要，增加規(guī)定了禁止令措施。其立法目的一是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)被害人、證人的人身安全；二是幫助適用管制、緩刑的犯罪分子改過(guò)自新，防止其再次犯罪。“兩高”“兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人在就《適用禁止令規(guī)定》答記者問(wèn)中進(jìn)一步指出，“從立法精神看，禁止令的主要目的在于強(qiáng)化對(duì)犯罪分子的有效監(jiān)管，促進(jìn)其教育矯正、防止其再次危害社會(huì)”。準(zhǔn)確把握增設(shè)禁止令的立法目的，對(duì)于審判實(shí)踐中正確執(zhí)行禁止令規(guī)定也具有重要意義。比如法官在確定禁止令時(shí)，除了掌握罪犯的犯罪情況外，還要充分了解罪犯的性格特點(diǎn)、一貫表現(xiàn)等情況，以此為據(jù)來(lái)判斷禁止令是否有適用的必要，并同樣以此為據(jù)確定對(duì)矯正該罪犯能切實(shí)發(fā)揮作用的個(gè)性化禁止令內(nèi)容。

（三）適用禁止令應(yīng)當(dāng)把握的原則

一是必要性原則。對(duì)被判處管制、宣告緩刑的罪犯不是一律應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令。是否宣告禁止令有賴于法官的自由裁量。考慮到禁止令雖然不是刑罰，但對(duì)罪犯而言畢竟是增加了帶有法律強(qiáng)制性的義務(wù)，從刑法的謙抑性原則出發(fā)，法官行使這種自由裁量權(quán)應(yīng)非常審慎，非確有必要的情況下不宜采取這項(xiàng)措施。禁止令是加強(qiáng)對(duì)罪犯監(jiān)管的一項(xiàng)措施，只有針對(duì)社區(qū)矯正中確實(shí)有可能再犯罪、有一定人身危險(xiǎn)性的罪犯才應(yīng)當(dāng)適用。實(shí)踐中應(yīng)避免主要依據(jù)犯罪分子罪行的客觀危害大小來(lái)決定是否宣告禁止令，更不能將本不應(yīng)適用管制、緩刑的犯罪分子降格判決，再適用禁止令進(jìn)行量刑平衡，從而將禁止令作為一種刑罰的替代措施。

二是合法性原則。《刑法修正案（八）》規(guī)定了可以對(duì)犯罪分子予以禁止的三種情況，即“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”。《適用禁止令規(guī)定》第三條、第四條、第五條又對(duì)上述三方面進(jìn)行了進(jìn)一步解讀和規(guī)制。雖然禁止令是對(duì)管制和緩刑罪犯監(jiān)管措施的革新，法官在決定禁止令中享有較大的自由量權(quán)；禁止令是修正案增加的規(guī)定，審判實(shí)踐中沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)做法可借鑒，禁止令制度還有待于廣大刑事法官在審判實(shí)踐中大膽探索并加以完善。但應(yīng)予明確的是，禁止令涉及對(duì)罪犯人身自由、人身權(quán)利的限制，因此，法官在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格執(zhí)行刑法的規(guī)定，不允許超越上述法律和相關(guān)規(guī)范性文件所確定的范圍另外創(chuàng)設(shè)新的禁止令內(nèi)容。

三是針對(duì)性原則。禁止令是一項(xiàng)個(gè)性化的社區(qū)矯正措施，應(yīng)當(dāng)針對(duì)罪犯本人的情況及其所實(shí)施犯罪的具體特點(diǎn)，決定應(yīng)否對(duì)其適用以及如何適用禁止令，注意“對(duì)癥施治”。針對(duì)性原則有兩項(xiàng)具體要求：一是應(yīng)否宣告禁止令以及禁止令的內(nèi)容要適應(yīng)不同罪犯的個(gè)體情況和特點(diǎn)，既不應(yīng)不了解相關(guān)情況就草率地作出決定，也要避免做出的禁止令決定“放之四海而皆準(zhǔn)”：二是要在規(guī)范性文件規(guī)定的期限內(nèi)，決定適應(yīng)不同罪犯的禁止令執(zhí)行期限。《刑法修正案（八）》對(duì)適用禁止令條件規(guī)定得較為原則，即“根據(jù)犯罪情況”來(lái)宣告禁止令。《適用禁止令規(guī)定》則具體列舉了屬于“犯罪情況”應(yīng)予考察的幾個(gè)方面。《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定，人民法院根據(jù)犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況決定適用禁止令，而上述幾方面情況與禁止令適用之間的連接點(diǎn)在于“與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度”。只有通過(guò)了解、分析這些關(guān)聯(lián)點(diǎn)與犯罪發(fā)生的關(guān)聯(lián)程度，才能據(jù)此確定應(yīng)否適用禁止令以及適用何種禁止令，以便通過(guò)禁止令的實(shí)施，取得特殊預(yù)防和矯正罪犯的效果。

比如，《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定了犯罪原因。本案例中被告人董某某和宋某某就是因經(jīng)常到網(wǎng)吧上網(wǎng)，沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲不能自拔，為籌集上網(wǎng)費(fèi)用而實(shí)施了搶劫犯罪。經(jīng)常到網(wǎng)吧上網(wǎng)、沉迷于網(wǎng)絡(luò)是誘發(fā)本案例中未成年人犯罪的直接原因，其與本案中未成年人犯罪有直接的關(guān)聯(lián)。考慮到這兩名罪犯一旦判處緩刑，回歸社區(qū)后，對(duì)其進(jìn)入網(wǎng)吧行為如果不加以限制，極有可能重新誘發(fā)犯罪，本案例在充分考慮了未成年人犯罪原因的因素后，作出了社區(qū)矯正期間禁止其進(jìn)入網(wǎng)吧等場(chǎng)所的禁止令。從以往全國(guó)法院判處的未成年人犯罪案件中，搶劫和盜竊罪占全部未成年人犯罪的50%以上；其中因網(wǎng)癮到網(wǎng)吧上網(wǎng)缺少網(wǎng)費(fèi)而引發(fā)搶劫、盜竊等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的情況又在未成年人搶劫和盜竊犯罪案件中占相當(dāng)比例。因此，本案例具有一定典型性。從作出該項(xiàng)禁止令的法院后續(xù)跟蹤所了解的情況看，禁止令對(duì)約束兩名罪犯上網(wǎng)吧的行為，保證其順利渡過(guò)緩刑考驗(yàn)期發(fā)揮了良好作用。

又如，《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定了將犯罪性質(zhì)作為對(duì)罪犯適用禁止令應(yīng)予考察的另一項(xiàng)內(nèi)容。對(duì)此規(guī)定不能簡(jiǎn)單理解為凡是犯罪性質(zhì)嚴(yán)重的罪犯就一律要對(duì)其適用禁止令。犯罪性質(zhì)是對(duì)犯罪分子定罪量刑的一個(gè)重要依據(jù)，而禁止令的適用主要為了防止再犯罪，因此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)其犯罪性質(zhì)的考察，分析其再犯罪可能性大小，如果其再犯罪可能性比較大，就應(yīng)當(dāng)適用禁止令。本案例中。未成年人實(shí)施的搶劫犯罪屬于犯罪性質(zhì)比較嚴(yán)重的一種侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，但這點(diǎn)并沒有作為本案例中對(duì)其適用禁止令的主要依據(jù)。相反，一些犯罪的性質(zhì)雖然比較輕，但如果其在社區(qū)矯正過(guò)程中仍然有較大再犯罪可能的，也應(yīng)對(duì)其適用禁止令。

再如，《適用禁止令規(guī)定》第二條規(guī)定了犯罪手段也應(yīng)作為考察事項(xiàng)。該規(guī)定要求不僅要考察犯罪手段的惡劣程度，更重要的是要關(guān)注其犯罪方法或者手段是否具備重復(fù)實(shí)施的可能性。實(shí)踐中某些犯罪的犯罪手段、行為模式因與其日常生產(chǎn)生活密切相關(guān)，易于重復(fù)實(shí)施。最典型的例子就是犯罪分子在從事日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，摻雜、摻假牟取暴利的犯罪；還有一些犯罪分子掌握證券、票據(jù)、信用卡方面一定的專門知識(shí)、技能，他們利用這些知識(shí)技能實(shí)施了證券犯罪、貸款犯罪、票據(jù)犯罪、信用卡犯罪等，如果放任其社區(qū)矯正期間的行為而不予有針對(duì)性地約束，那么他們就極有可能出于某種習(xí)慣或者其他原因故技重施、繼續(xù)從事危害社會(huì)的犯罪活動(dòng)。

最后，《適用禁止令規(guī)定》第二條還規(guī)定要考察犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)。本案例中，通過(guò)對(duì)未成年人一貫表現(xiàn)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，罪犯此前有六七年泡網(wǎng)吧的經(jīng)歷，有了一定網(wǎng)癮；并且此前上網(wǎng)費(fèi)用來(lái)源有時(shí)是偷家里的錢物，有時(shí)找同學(xué)借；家長(zhǎng)和學(xué)校對(duì)他們上網(wǎng)吧的行為長(zhǎng)期缺乏有效約束手段。根據(jù)上述情況及罪犯自我約束能力差的特點(diǎn)，法院決定對(duì)其適用禁止令。因此，對(duì)自制力較差、不對(duì)其日常行為有效約束就可能再次犯罪的罪犯，應(yīng)重點(diǎn)考慮宣告禁止令，以便有效約束其在社區(qū)的行為，防止重新犯罪。而對(duì)于罪犯悔罪表現(xiàn)好，平時(shí)一貫表現(xiàn)也比較好的罪犯，則一般可不對(duì)其適用禁止令。

總之，應(yīng)當(dāng)在客觀了解、全面掌握罪犯的上述情況的前提下，從預(yù)防罪犯在社區(qū)矯正過(guò)程中重新犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保護(hù)證人和被害人安全的角度出發(fā)，對(duì)罪犯宣告禁止令。

四是可操作性原則。禁止令作為法律義務(wù)，一方面要靠罪犯自覺履行，另一方面也要靠罪犯所在家庭、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，以確保其不成為一紙空文。因此，確定禁止令內(nèi)容時(shí)應(yīng)充分考慮可操作性。可操作性原則在貫徹落實(shí)中主要應(yīng)注意兩方面問(wèn)題：一是禁止令內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)階段我國(guó)社區(qū)矯正試點(diǎn)工作發(fā)展的水平。如果禁止令宣告后，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)根本無(wú)法或者無(wú)力對(duì)是否執(zhí)行該項(xiàng)禁止令的情況進(jìn)行有效掌控和監(jiān)督，那么禁止令的宣告就流于形式，罪犯違反禁止令的情況無(wú)法及時(shí)知悉，可能影響判決的權(quán)威性。當(dāng)然，人民法院在合理確定禁止令事項(xiàng)前提下，現(xiàn)階段也應(yīng)適度參與、積極配合社區(qū)矯正工作的開展，協(xié)助加強(qiáng)對(duì)罪犯執(zhí)行禁止令情況的監(jiān)督和管理。特別是對(duì)宣告禁止令的未成年罪犯，少年法庭應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持多年來(lái)行之有效的“向后延伸”工作制度，通過(guò)定期或者不定期走訪管制或者緩刑罪犯，及時(shí)了解其社區(qū)矯正的情況和存在問(wèn)題，幫助社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對(duì)未成年罪犯的行為進(jìn)行有效管束和矯正。二是注意不能因?yàn)榻沽疃绊懛缸锓肿诱Ｉ钜约案黜?xiàng)法定權(quán)利行使。

多年來(lái)，各地少年法庭堅(jiān)持建立和完善對(duì)未成年被告人情況的調(diào)查制度，有的法院還探索通過(guò)心理測(cè)評(píng)的方法，對(duì)未成年罪犯人身危險(xiǎn)性、再犯罪可能性進(jìn)行評(píng)估，作為是否判處管制或者宣告緩刑、宣告禁止令的輔助參考，這些工作和經(jīng)驗(yàn)都為未成年人犯罪案件準(zhǔn)確適用禁止令打下了良好基礎(chǔ)，提供了有利條件。

三、其他需要說(shuō)明的問(wèn)題

“兩高”“兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人在《適用禁止令規(guī)定》答記者問(wèn)時(shí)強(qiáng)調(diào)，“對(duì)于有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確禁止的內(nèi)容，不能再通過(guò)禁止令的形式予以禁止”。例如，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，任何人均不得吸注毒品，因此，不能作出“禁止吸注毒品”的禁止令；又臺(tái)，相關(guān)法律已經(jīng)規(guī)定，違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，因此，對(duì)犯有相關(guān)罪行被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，也不能作出“禁止駕駛機(jī)動(dòng)車”的禁止令。上述意見主要是考慮到法律法規(guī)已經(jīng)明確對(duì)某項(xiàng)行為予以禁止，如果法院再對(duì)犯罪宣告禁止該內(nèi)容，反而容易引起歧義，產(chǎn)生禁止訟執(zhí)行完畢后是否就允許當(dāng)事人實(shí)施類似行為的疑義。因此，審判實(shí)踐中對(duì)此不能再宣告禁止令。有的觀點(diǎn)提出，有關(guān)未成年人禁止進(jìn)入網(wǎng)吧的問(wèn)題，未成年人保護(hù)法已經(jīng)作出了明確規(guī)定。根據(jù)上述“兩高”“兩部”的意見，對(duì)未成年罪犯只要在判決生效時(shí)已經(jīng)成年，就不屬于違反未成年人保護(hù)法禁止性規(guī)定的情形，可以對(duì)其作出禁止進(jìn)入網(wǎng)吧的禁止令。本案例的兩名罪犯在案件審理過(guò)程中就已年滿十八周歲，因此，可以對(duì)其作出禁止進(jìn)入網(wǎng)吧的禁止令。但需要注意的是，實(shí)踐中如果遇到判決生效時(shí)未成年罪犯仍未滿十八周歲的情形，則不宜再行宣告禁止進(jìn)入網(wǎng)吧的禁止令。

（撰稿：李兵）

三、典型或常見問(wèn)題的審理思路

1.對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑？^[72]

本書觀點(diǎn)：根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，可以適用緩刑的對(duì)象是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；條件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)。對(duì)于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的案件，依法可以適用緩刑。對(duì)此，《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問(wèn)題的復(fù)函》（〔1998〕高檢研發(fā)第16號(hào)，1998年9月17日公布并施行）也作了同樣內(nèi)容的批復(fù)。

另外，我們認(rèn)為，對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子雖然可以依法適用緩刑，但必須嚴(yán)格依照刑法規(guī)定的適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件，并且注重適用緩刑的社會(huì)效果，嚴(yán)格控制。

2.如何正確把握撤銷緩刑案件的管轄、審理和羈押時(shí)間折抵？^[73]

本書觀點(diǎn)：（1）撤銷緩刑案件的管轄和審理問(wèn)題

根據(jù)《刑法》第七十七條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)有下列三種情形之一的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰：犯新罪；發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的；違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。那么，由誰(shuí)經(jīng)由何種程序來(lái)撤銷緩刑呢？本書認(rèn)為，可根據(jù)不同情況作如下處理：

第一種情況，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)因再犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的，一般應(yīng)由審判新罪的人民法院在審判新罪時(shí)，對(duì)原判決、裁定宣告的緩刑予以撤銷。也就是說(shuō)，該種情況下的撤銷緩刑，其管轄權(quán)一般由審判新罪的人民法院行使，撤銷緩刑的宣告附帶在新罪的審判宣告之中，沒有特別的程序要求。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的犯罪審判的級(jí)別管轄和地域管轄原則，負(fù)責(zé)審判新罪的人民法院與原作出緩刑裁判的人民法院可能不是同一法院。由審判新罪的人民法院來(lái)撤銷緩刑，有可能會(huì)出現(xiàn)上級(jí)人民法院的緩刑裁決被審判新罪的下級(jí)人民法院撤銷，某地的人民法院的緩刑裁決被另一地審判新罪的人民法院撤銷的情況。因此，對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法需要被撤銷緩刑的，應(yīng)特別規(guī)定將新罪審判的管轄權(quán)一律賦予原作出緩刑裁決的人民法院。我們認(rèn)為這種特別管轄規(guī)定是沒有必要的。因?yàn)閷?duì)于被宣告緩刑的犯罪分子再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的情況而言，首先要解決的是其新罪的偵查、起訴和審判問(wèn)題，新罪審判不涉及原判事實(shí)、定罪與量刑，只是根據(jù)原判以后出現(xiàn)的新情況改變?cè)行塘P的執(zhí)行方式。因此，審判新罪的法院在宣告新罪判決的同時(shí)，可以徑行依法撤銷原判的緩刑宣告。這樣做，既是訴訟便利、經(jīng)濟(jì)的要求，也可避免因設(shè)定特別管轄而帶來(lái)的不必要的煩瑣，有利于對(duì)被宣告緩刑的罪犯在異地所實(shí)施的犯罪進(jìn)行及時(shí)偵查、起訴和審判。因此，對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法需要撤銷緩刑的，將撤銷緩刑宣告權(quán)賦予審判新罪的人民法院是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第二種情況，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的，原作出緩刑裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到同級(jí)公安機(jī)關(guān)提出的撤銷緩刑建議書之日起1個(gè)月內(nèi)依法作出裁定。也就是說(shuō)，這種情況下撤銷緩刑，管轄權(quán)在原作出緩刑裁判的人民法院，程序的啟動(dòng)權(quán)在同級(jí)公安機(jī)關(guān)，程序啟動(dòng)標(biāo)志為提出的撤銷緩刑建議書。但原作出緩刑裁判的人民法院在受理后，作出裁定撤銷緩刑前，應(yīng)采用何種程序，法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。

我們認(rèn)為，人民法院在對(duì)罪犯撤銷緩刑時(shí)，可以采用參照一審審理程序，實(shí)行開庭審理的做法。因?yàn)槭欠癯蜂N原判緩刑，涉及必須要依法查明被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)是否有違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定的情形，以及情節(jié)是否嚴(yán)重。而這一查明過(guò)程又要賦予被宣告緩刑的犯罪分子辯護(hù)權(quán)，以合乎正當(dāng)程序的起碼要求，不宜僅采取書面審查同級(jí)公安機(jī)關(guān)所提的撤銷緩刑建議書的形式。最高人民法院《刑事訴訟文書樣本》中樣式39所確定的撤銷緩刑用刑事裁定書格式規(guī)定來(lái)看，也是支持這種做法的。

（2）“撤銷緩刑”后的數(shù)罪并罰和先行羈押期間的折抵問(wèn)題

《刑法》第七十七條第二款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，因違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。由于原判是緩刑而非實(shí)刑，原判宣告之前被宣告緩刑的犯罪分子有可能已被先行羈押，同時(shí)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門有關(guān)緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，在被依法撤銷緩刑前也有可能被先行行政或刑事拘留，或者因涉嫌再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪被先行羈押。那么，上述兩類先行羈押的期間應(yīng)當(dāng)如何從撤銷緩刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期中予以折抵扣除呢？我們認(rèn)為，具體的折抵扣除辦法應(yīng)當(dāng)是：

第一，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法被撤銷緩刑的，首先應(yīng)按照《刑法》第七十七條第一款的規(guī)定，對(duì)新罪作出判決，再依照《刑法》第六十九條確定應(yīng)當(dāng)實(shí)際執(zhí)行的刑期，然后將因前罪被先行羈押的時(shí)間和因新罪被先行羈押的時(shí)間一并從最后宣告的刑罰中予以折抵扣除。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第六十九條規(guī)定特指“在判決宣告以前一人犯數(shù)罪的”情形，而“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪不屬于“在判決宣告以前一人犯數(shù)罪”而是“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪。被宣告緩刑的犯罪分子雖然沒有被宣布執(zhí)行刑罰，但基于大多數(shù)被宣告緩刑的犯罪分子在判決宣告前都曾被先行羈押的事實(shí)，“撤銷緩刑”后執(zhí)行原判刑罰就有一個(gè)實(shí)際已經(jīng)執(zhí)行的刑期問(wèn)題。前罪已經(jīng)實(shí)際執(zhí)行了一段時(shí)間，新犯的后罪與發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪的數(shù)罪并罰根據(jù)先減后并或先并后減原則是有區(qū)別的。因此，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪與發(fā)現(xiàn)漏罪的數(shù)罪并罰就不能按照《刑法》第六十九條的規(guī)定一概而論，而應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第七十條、第七十一條的規(guī)定分別處罰。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)不妥。先行羈押時(shí)間不是刑罰的執(zhí)行，不能把先行羈押時(shí)間的折抵問(wèn)題和刑罰執(zhí)行等同起來(lái)。“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪雖不屬于“在判決宣告以前一人犯數(shù)罪”的情形，但也不屬于“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，為此，《刑法》第七十七條第一款對(duì)其并罰問(wèn)題作了特別規(guī)定。我們不能違背刑法的特別規(guī)定，更不能牽強(qiáng)地去適用《刑法》第七十條、第七十一條。還有一種觀點(diǎn)提出：被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法被撤銷緩刑的，應(yīng)將因前罪被先行羈押的時(shí)間從前罪判決的刑期中折抵，將因后罪被先行羈押的時(shí)間從后罪判決的刑期中折抵，再按《刑法》第六十九條的規(guī)定確定應(yīng)當(dāng)最后執(zhí)行的刑期，我們認(rèn)為這一做法也是違背《刑法》第七十七條第一款規(guī)定的。正確的量刑方法應(yīng)當(dāng)是對(duì)新罪或漏罪作出判決，與前罪判決的刑期實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑期。然后，再將因前罪被先行羈押的時(shí)間和因新罪被先行羈押的時(shí)間一并從決定執(zhí)行的刑罰中折抵扣除。

第二，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門有關(guān)緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重，被依法撤銷緩刑的，一般只應(yīng)將因前罪被先行羈押的時(shí)間從撤銷緩刑執(zhí)行原判刑期中予以折抵扣除。緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門有關(guān)緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重而被依法采取行政強(qiáng)制措施或行政處罰而羈押的時(shí)間，由于針對(duì)的是另一個(gè)行為，因此，不能從撤銷緩刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期中予以折抵。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施的同種行為如盜竊，依法要負(fù)刑事責(zé)任的，因其后行為被依法羈押的時(shí)間，就應(yīng)當(dāng)折抵；不負(fù)刑事責(zé)任的，卻不能折抵，這是不利于被告人的。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥的。首先，刑法所規(guī)定的折抵都是針對(duì)同一犯罪行為所判刑罰而言的，針對(duì)不同性質(zhì)行為的羈押時(shí)間，顯然是不能一并折抵的。其次，在沒有新的犯罪和對(duì)新罪判處刑罰的情況下，無(wú)法折抵，并非不利于被告人。

3.被判處緩刑后在上訴期內(nèi)又犯新罪的如何適用法律？^[74]

分歧意見：第一種意見認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，撤銷原判刑罰，將前后兩罪一并判決。

第二種意見認(rèn)為，此種情形不應(yīng)撤銷原判緩刑，而應(yīng)在對(duì)行為人新犯之罪量刑時(shí)適當(dāng)考慮舊罪因素，酌情從重處罰，并適用實(shí)刑。

第三種意見認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，并實(shí)行數(shù)罪并罰。

本書觀點(diǎn)：同意第三種意見，理由如下：

（1）行為人在緩刑判決生效前又犯新罪，不再符合緩刑的實(shí)質(zhì)條件，應(yīng)撤銷緩刑后數(shù)罪并罰。

緩刑制度能否充分發(fā)揮其功能，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，在很大程度上取決于整個(gè)運(yùn)作機(jī)制之成敗，其中關(guān)鍵在于是否正確把握緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件。緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件是緩刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，是指據(jù)以判斷對(duì)行為人不實(shí)際執(zhí)行刑罰也不至于再危害社會(huì)或再犯罪的條件。我國(guó)《刑法》第七十二條第一款規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”據(jù)此，是否可以適用緩刑的關(guān)鍵是看行為人是否具有社會(huì)危害性。

犯罪分子的悔罪表現(xiàn)是考量其行為社會(huì)危險(xiǎn)性的主要因素之一，決定緩刑適用與否。司法實(shí)踐中，悔罪表現(xiàn)的判斷不僅要看行為人對(duì)于其所犯罪行有無(wú)痛心與追悔，更要看其有無(wú)改過(guò)自新的意愿與行動(dòng)，如主動(dòng)采取減少、彌補(bǔ)或者挽回其犯罪行為所造成的危害結(jié)果的措施，在內(nèi)心深處深刻認(rèn)識(shí)到所犯罪行的性質(zhì)和危害，真誠(chéng)的自我譴責(zé)、反省等。本案行為人在前案中故意傷害他人，造成兩人輕傷，本應(yīng)深刻反省犯罪行為，卻在被判處緩刑后的第五天就醉酒駕駛，并在先撞擊一輛小轎車尾部后繼續(xù)行駛，又撞擊另一輛小轎車前部，造成三車損壞的交通事故，足見行為人毫無(wú)悔過(guò)之意。

行為人沒有再犯罪的危險(xiǎn)是宣告緩刑所期待的重要目標(biāo)宗旨。判定“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”所解決的問(wèn)題實(shí)質(zhì)是再犯預(yù)測(cè)問(wèn)題，即行為人沒有再犯罪的動(dòng)機(jī)或可能性。再犯預(yù)測(cè)不能主觀臆斷，應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行綜合論證，即應(yīng)當(dāng)綜合案件的各種情況和行為人的主客觀因素，作一個(gè)整體性的觀察與評(píng)價(jià)。行為人在原審判決尚未生效時(shí)又犯危險(xiǎn)駕駛罪，說(shuō)明其并未從前罪的刑罰中汲取教訓(xùn)，對(duì)法律心存藐視，不符合適用緩刑的條件。緩刑作為一種刑罰執(zhí)行方式，當(dāng)然具有刑罰的威懾和教育功能。緩刑雖然是“附條件地不執(zhí)行原判刑罰”，但是行為人已經(jīng)被實(shí)際追訴和被宣告了刑罰，被宣告的刑罰是否能夠免除執(zhí)行并不能當(dāng)即最終確定。緩刑的適用如同給行為人戴上一個(gè)“緊箍咒”，促使其自我約束和良好改造，避免收監(jiān)執(zhí)行成為現(xiàn)實(shí)。然而本案行為人在緩刑判決尚未生效時(shí)又犯新罪，足以說(shuō)明初判緩刑已失去威懾和教育功能，應(yīng)予以撤銷以資補(bǔ)救。

（2）緩刑判決生效前又犯新罪時(shí)，不能啟動(dòng)刑事審判監(jiān)督程序撤銷緩刑判決。

刑事審判監(jiān)督程序是我國(guó)刑事訴訟法貫徹實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾原則的一項(xiàng)重要程序，對(duì)于糾正生效裁判的錯(cuò)誤，維護(hù)司法公正，保障當(dāng)事人合法權(quán)益具有重要作用。換言之，刑事審判監(jiān)督程序的目的在于糾正生效裁判的錯(cuò)誤，在生效裁判沒有錯(cuò)誤或者裁判尚未發(fā)生效力但被告人又犯新罪的情況下，是不能適用審判監(jiān)督程序而撤銷的。

根據(jù)《刑事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》的相關(guān)規(guī)定，刑事審判監(jiān)督程序啟動(dòng)的情形有：①有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的；②據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分、依法應(yīng)當(dāng)排除的；③證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的；④主要事實(shí)依據(jù)被依法變更或者撤銷的；⑤認(rèn)定罪名錯(cuò)誤的；⑥量刑明顯不當(dāng)?shù)模虎哌`反法律關(guān)于溯及力規(guī)定的；⑧違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正裁判的；⑨審判人員在審理案件時(shí)有貪污受賄、徇私枉法、枉法裁判行為的。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第四百五十七條第三款規(guī)定，申訴不具有上述情形的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服申訴人撤回申訴；對(duì)仍然堅(jiān)持申訴的，應(yīng)當(dāng)書面通知駁回，即刑事審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)情形只有上述所列9項(xiàng)，沒有擴(kuò)大解釋的空間。

（3）緩刑判決生效前又犯新罪時(shí)的，應(yīng)參照適用《刑法》第七十七條。

《刑法》第七十七條是撤銷緩刑判決的唯一法律依據(jù)。該條規(guī)定了撤銷緩刑的兩個(gè)要件：一是時(shí)間要件，緩刑考驗(yàn)期內(nèi)或者判決宣告之前；二是事實(shí)要件，新罪、漏罪或者有情節(jié)嚴(yán)重但尚不構(gòu)成犯罪的違法行為。對(duì)于緩刑判決宣告后生效前又犯新罪的，適用哪條法律規(guī)定？在刑法上找不到直接依據(jù)。因?yàn)楸景傅那闆r雖然符合第七十七條規(guī)定的事實(shí)要件，但與時(shí)間要件并不吻合。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照第七十七條的規(guī)定作出撤銷緩刑的判決。其理由主要是：本案情形符合撤銷緩刑的實(shí)質(zhì)要件。事實(shí)要件和時(shí)間要件相比較，事實(shí)要件是實(shí)質(zhì)要件，是撤銷緩刑的內(nèi)核理由。如果沒有事實(shí)要件，那么撤銷緩刑就沒有了事實(shí)根據(jù)。而時(shí)間要件的意義在于，它只是事實(shí)要件必要的補(bǔ)充要件，即事實(shí)要件必須發(fā)生在時(shí)間要件的范圍內(nèi)。立法者在精心設(shè)計(jì)法條時(shí)所考慮的是，在緩刑判決還沒宣告時(shí)還有其他罪沒有判決的，就不具備適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件；在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，則說(shuō)明緩刑已經(jīng)失去威懾和教育功能。因此，出現(xiàn)上述情況的，都應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。但是，由于法律條文永遠(yuǎn)涵括不了現(xiàn)實(shí)，立法者所未能預(yù)料的是，在緩刑判決宣告后至確定前（即本案所指的未生效緩刑判決上訴期內(nèi)的情況），緩刑考驗(yàn)期限還未開始計(jì)算。這是第七十七條規(guī)定的時(shí)間要件上的一個(gè)漏洞，而現(xiàn)實(shí)中恰恰就有犯罪分子在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)實(shí)施新的犯罪行為。既然如前所述不能通過(guò)再審程序撤銷緩刑判決，而撤銷緩刑判決卻是符合第七十七條的本質(zhì)精神的，那么，雖然第七十七條規(guī)定的時(shí)間要件沒有明確包括本案的情況，緩刑判決仍然應(yīng)當(dāng)撤銷。在這種情形下，只有參照適用第七十七條是比較科學(xué)的。需要明確的是，參照適用完全不同于傳統(tǒng)刑法中的類推。類推指的是法條沒有明文規(guī)定為犯罪，但行為具有社會(huì)危害性，因而比照最相類似的刑法條文確定行為構(gòu)成犯罪。而參照適用第七十七條指的是，緩刑判決必須撤銷，但又找不到撤銷的直接條文依據(jù)。其前提是行為人的幾個(gè)行為均構(gòu)成犯罪且均需要判處刑罰。因此，適用第七十七條撤銷緩刑，符合適用法律的正當(dāng)性原則。

綜上，行為人在緩刑判決確定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表現(xiàn)”和“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”這兩項(xiàng)條件，且初判緩刑已失去威懾和教育功能，故應(yīng)予以撤銷。由于緩刑判決撤銷后，行為人的原判刑罰尚未實(shí)際執(zhí)行，故應(yīng)當(dāng)與新罪所判處的刑罰實(shí)行數(shù)罪并罰。

4.作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴(yán)重”與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時(shí)是否相矛盾？^[75]

本書觀點(diǎn)：認(rèn)定緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”所考慮的因素通常比認(rèn)定情節(jié)加重犯所考慮的因素更為廣泛，不能認(rèn)為情節(jié)加重犯就必然是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為，就必然不符合緩刑適用條件。例如，被告人譚某艮非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，無(wú)疑屬于非法持有槍支“情節(jié)嚴(yán)重”，依照《刑法》第一百二十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在三年以上七年以下加重法定刑幅度內(nèi)量刑；同時(shí)，譚某艮又具有如下法定、酌定從寬處罰情節(jié)：（1）譚某艮在公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)主動(dòng)上交槍支，后經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知主動(dòng)到案，如實(shí)供述罪行，構(gòu)成自首，依法可從輕、減輕處罰。（2）譚某艮是為了看護(hù)山場(chǎng)而先后從同村村民處借來(lái)2支土槍，保管時(shí)間已分別持續(xù)二十多年和十多年，槍支來(lái)源清楚、用途也很明確，其擔(dān)心自己去敬老院生活后槍支放在家中不安全，將其轉(zhuǎn)交給村民王某來(lái)保管，且其中一支“土槍”本來(lái)也屬于王某來(lái)所有，由此反映出該槍支不會(huì)流入社會(huì)，客觀危害相對(duì)較小。（3）從犯罪主體來(lái)看，譚某艮非法持有土槍主要是因?yàn)榉ㄖ我庾R(shí)淡漠，且審判時(shí)年事已高，身患多種疾病，長(zhǎng)年生活在敬老院，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。綜合考慮本案加重處罰量刑情節(jié)、法定和酌定從寬處罰情節(jié)，二審法院對(duì)被告人譚某艮減輕處罰，判處有期徒刑一年，同時(shí)根據(jù)本案特殊情況，認(rèn)定譚某艮屬于犯罪情節(jié)較輕；另鑒于譚某艮認(rèn)罪、悔罪，沒有再犯罪危險(xiǎn)，所居住的敬老院及當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民政辦均表示愿意對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管和幫教，當(dāng)?shù)厮痉ň纸ㄗh對(duì)其進(jìn)行社區(qū)矯正，符合緩刑適用條件，故對(duì)其依法改判并宣告緩刑是正確的。

5.刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告以前還有因公安機(jī)關(guān)未能依法并案處理的犯罪事實(shí)沒有判決的，對(duì)于漏罪是單獨(dú)進(jìn)行定罪處罰還是與已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰采取“先并后減”的方法實(shí)行并罰？^[76]

分歧意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照《刑法》第七十條規(guī)定，與已判刑罰采取“先并后減”的方法，實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是：決定執(zhí)行的刑罰一般短于兩罪分別判處的刑罰之和，這樣更有利于被告人。雖然刑法對(duì)此未作明文規(guī)定，但在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決。據(jù)此，可以參照《刑法》第七十條的規(guī)定，對(duì)被告人進(jìn)行數(shù)罪并罰。

第二種意見認(rèn)為，在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)漏罪，不得適用《刑法》第七十條、第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰制度，而應(yīng)對(duì)漏罪單獨(dú)定罪量刑。將刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，不符合《刑法》第七十條規(guī)定的時(shí)間條件，即“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，因此，不能適用《刑法》第七十條規(guī)定的并罰原則，而應(yīng)當(dāng)依法對(duì)被告人的漏罪單獨(dú)定罪量刑。

本書觀點(diǎn)：同意第二種意見，認(rèn)為刑罰完畢后，發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告以前還有其他犯罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)就漏罪單獨(dú)進(jìn)行定罪處罰。主要理由如下：

（1）對(duì)漏罪必須依法定罪處罰。刑罰的目的是懲罰犯罪、保護(hù)人民。根據(jù)罪刑法定原則，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，應(yīng)依照法律定罪處罰。刑罰消滅的事由，依照法律規(guī)定主要包括以下幾種已過(guò)追訴時(shí)效期限的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；告訴才處理的犯罪沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。對(duì)于刑罰執(zhí)行完畢又發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，行為人不具有法定的刑罰消滅事由，自然也不存在因?yàn)橐咽苓^(guò)刑罰就不再定罪量刑的理由。根據(jù)法律面前人人平等的原則，對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不可能因?yàn)樾袨槿艘驗(yàn)槭苓^(guò)刑罰就享有不再追訴的超越法律的特權(quán)。

（2）服刑期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪將漏罪與前罪數(shù)罪并罰不符合法律規(guī)定。《刑法》第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”由此可知，適用《刑法》第七十條被告數(shù)罪并罰的時(shí)間條件是發(fā)現(xiàn)漏罪在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，不包括在刑罰執(zhí)行完畢以后，又發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。設(shè)立數(shù)罪并罰制度的目的是解決法院在量刑時(shí)如何處理宣告刑和正在執(zhí)行的刑罰之間的合并問(wèn)題。數(shù)罪并罰的前提是數(shù)罪的刑罰均未執(zhí)行或未執(zhí)行完畢。對(duì)于刑罰執(zhí)行完畢以后，又發(fā)現(xiàn)判決宣告之前還沒有其他罪沒有判決而應(yīng)當(dāng)追訴的，應(yīng)當(dāng)依法另行定罪量刑。因此，將已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰作為數(shù)罪并罰的適用對(duì)象不符合法律邏輯，數(shù)罪中只有一罪存在未執(zhí)行的刑罰沒有適用數(shù)罪并罰的必要性。

（3）漏罪產(chǎn)生的原因與被告人供述不完整有很大的關(guān)系。如果被告人在其前罪的偵查、起訴、判決等階段能夠如實(shí)交代所有犯罪事實(shí)，自然可以享有合并處罰帶來(lái)的權(quán)益。相對(duì)于在刑罰執(zhí)行完畢前，又發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪行為人來(lái)說(shuō)，其主觀惡性及人身危險(xiǎn)性更大，而且犯罪行為人在刑罰執(zhí)行完畢，經(jīng)過(guò)一定的改造后，仍然存在僥幸心理以逃避刑罰，并放棄如實(shí)供述所帶來(lái)的數(shù)罪并罰的利益。當(dāng)然，公安機(jī)關(guān)未依法作并案處罰也是導(dǎo)致被告人放棄供述漏罪，致使漏罪未能在刑罰執(zhí)行完畢之前得到處理的原因。但這是在量刑中應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素，而不應(yīng)當(dāng)成為漏罪與前罪并罰的理由。

（4）刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪實(shí)行并罰未必一律對(duì)被告人有利，甚至在某些情況下對(duì)被告人更不利。《最高人民法院關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》規(guī)定：“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計(jì)入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。”原判刑裁定減去的刑期，只能在此后依法減刑，“決定減刑的頻次、幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其原經(jīng)減刑裁定減去的刑期酌予考慮”。例如，被告人原判是死緩、無(wú)期徒刑，不管是否執(zhí)行完畢，數(shù)罪并罰后還應(yīng)執(zhí)行死緩、無(wú)期徒刑，顯然對(duì)被告人更不利，也極不公平。在服刑中依法對(duì)罪犯減刑是一種常態(tài)，如果罪犯在服刑中有減刑，那么在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪根據(jù)《刑法》第七十條規(guī)定的“先并后減”原則進(jìn)行數(shù)罪并罰對(duì)被告人就不一定有利，甚至更不利。

6.如何采用司法行政機(jī)關(guān)的“社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估”？^[77]

本書觀點(diǎn)：人民法院量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定和案件的實(shí)際情況，科學(xué)、客觀對(duì)待司法行政機(jī)關(guān)的“社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估”，在量刑時(shí)參考當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)的社區(qū)矯正評(píng)估意見，決定是否適用緩刑。

根據(jù)《社區(qū)矯正法實(shí)施辦法》第五條第（一）項(xiàng)規(guī)定，擬判處管制、宣告緩刑、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，可以委托社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)或者有關(guān)社會(huì)組織對(duì)被告人或者罪犯的社會(huì)危險(xiǎn)性和對(duì)所居住社區(qū)的影響，進(jìn)行調(diào)查評(píng)估，提出意見，供決定社區(qū)矯正時(shí)參考。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)《刑法》第七十二條的規(guī)定，“宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響”是適用緩刑的必備條件之一。因此，《社區(qū)矯正法實(shí)施辦法》對(duì)于規(guī)范緩刑適用，防止法官濫用職權(quán)，防止過(guò)多、過(guò)濫地對(duì)被告人適用緩刑具有積極的意見。一般而言，人民法院對(duì)被告人適用緩刑應(yīng)當(dāng)充分考慮社區(qū)調(diào)查評(píng)估意見。但是，對(duì)被告人判處刑罰的同時(shí)，決定適用緩刑，歸根到底是人民法院審判權(quán)的內(nèi)容之一。法官對(duì)被告人決定是否適用緩刑，既不能完全置《社區(qū)矯正評(píng)估意見》于不顧，也不能在被告人確實(shí)符合適用緩刑時(shí)完全被《社區(qū)矯正評(píng)估意見》左右而不敢適用緩刑。同時(shí)，人民法院也可以自己認(rèn)定對(duì)被告人適用緩刑是否對(duì)社區(qū)有重大不良影響，因?yàn)椤渡鐓^(qū)矯正法實(shí)施辦法》第五條中規(guī)定的是“可以”，而并非“應(yīng)當(dāng)”。更為重要的是，是否適用緩刑是人民法院審判權(quán)的一個(gè)重要體現(xiàn)，是憲法和刑事訴訟法賦予人民法院的一項(xiàng)重要權(quán)力，人民法院完全可以依法獨(dú)立行使該項(xiàng)權(quán)力。根據(jù)案件的實(shí)際情況，特別是在被告人已經(jīng)退清了贓款，取得了被害人的諒解，有悔罪表現(xiàn)，社會(huì)矛盾也得到了化解，被告人符合《刑法》第七十二條規(guī)定的緩刑適用條件時(shí)，可以對(duì)被告人適用緩刑。

四、疑難、復(fù)雜問(wèn)題的參考性解答

1.《刑法》第七十二條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用緩刑的罪犯的年齡，從何時(shí)開始確定？

本書觀點(diǎn)：根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，只要同時(shí)符合適用緩刑條件的，就應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。由于本條中對(duì)認(rèn)定上述三類人的時(shí)間界限并沒有作出明確規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)按照最接近條文表述的字面意思，理解為“在審判的時(shí)候”。但是，審理中如果發(fā)現(xiàn)不能排除因偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)未及時(shí)追訴或人民法院未及時(shí)立案受理而致使犯罪時(shí)不滿十八周歲的人，在審判時(shí)已滿十八周歲，或者犯罪時(shí)懷孕的婦女，在審判時(shí)已經(jīng)分娩或終止妊娠的可能性的，只要符合法律規(guī)定的條件，人民法院也應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。審判的時(shí)候懷孕的婦女，包括在人民法院審判的時(shí)候被告人是懷孕的婦女，也包括審判前在羈押時(shí)已是懷孕的婦女。即使懷孕的婦女在羈押或受審期間已經(jīng)分娩或終止妊娠，仍視同審判時(shí)懷孕的婦女，符合緩刑條件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用緩刑。

2.司法實(shí)踐中，哪些罪犯即使形式上符合適用緩刑，但一般也不對(duì)其適用緩刑？

本書觀點(diǎn)：刑法條文中未對(duì)一般不適用緩刑的罪犯進(jìn)行規(guī)定，相關(guān)規(guī)定散見于司法解釋，主要針對(duì)的是特殊類型的犯罪。大致有以下幾種情形：

（1）根據(jù)最高人民法院2016年1月6日公布并施行的《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定，在審理?yè)尳侔讣校瑢?duì)于雖不構(gòu)成累犯，但具有搶劫犯罪前科的，一般不適用減輕處罰和緩刑。

（2）根據(jù)最高人民法院2013年10月23日公布并施行的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十八條規(guī)定，對(duì)于強(qiáng)奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時(shí)，一般不適用緩刑。

（3）根據(jù)2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定：“實(shí)施行賄犯罪，具有下列情形之一的，一般不適用緩刑和免予刑事處罰：（一）向三人以上行賄的；（二）因行賄受過(guò)行政處罰或者刑事處罰的；（三）為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而行賄的；（四）造成嚴(yán)重危害后果的；（五）其他不適用緩刑和免予刑事處罰的情形。”

（4）最高人民法院2012年8月8日公布并施行的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見》第二條規(guī)定：“具有下列情形之一的職務(wù)犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：（一）不如實(shí)供述罪行的；（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動(dòng)的；（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的；（四）犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的；（五）曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過(guò)行政處分的；（六）犯罪涉及的財(cái)物屬于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫等特定款物的；（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；（九）其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。”

（5）最高人民法院2011年12月30日公布并施行的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見》第十八條規(guī)定，對(duì)于具有下列情形的被告人，原則上不適用緩刑：一是造成《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定的“重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”，同時(shí)具有下列情形之一的：①非法、違法生產(chǎn)的；②無(wú)基本勞動(dòng)安全設(shè)施或未向生產(chǎn)、作業(yè)人員提供必要的勞動(dòng)防護(hù)用品，生產(chǎn)、作業(yè)人員勞動(dòng)安全無(wú)保障的；③曾因安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，被監(jiān)督管理部門處罰或責(zé)令改正，一年內(nèi)再次違規(guī)生產(chǎn)致使發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故的；④關(guān)閉、故意破壞必要安全警示設(shè)備的；⑤已發(fā)現(xiàn)事故隱患，未采取有效措施，導(dǎo)致發(fā)生重大事故的；⑥事故發(fā)生后不積極搶救人員，或者毀滅、偽造、隱藏影響事故調(diào)查的證據(jù)，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避責(zé)任的；⑦其他特別惡劣的情節(jié)。二是相關(guān)犯罪中，具有以下情形之一的：①國(guó)家工作人員違反規(guī)定投資入股生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，構(gòu)成危害生產(chǎn)安全犯罪的；②貪污賄賂行為與事故發(fā)生存在關(guān)聯(lián)性的；③國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪與事故存在直接因果關(guān)系的；④以行賄方式逃避安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，或者非法、違法生產(chǎn)、作業(yè)的；⑤生產(chǎn)安全事故發(fā)生后，負(fù)有報(bào)告職責(zé)的國(guó)家工作人員不報(bào)或者謊報(bào)事故情況，貽誤事故搶救，尚未構(gòu)成不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪的；⑥事故發(fā)生后，采取轉(zhuǎn)移、藏匿、毀滅遇難人員尸體，或者毀滅、偽造、隱藏影響事故調(diào)查的證據(jù)，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避責(zé)任的；⑦曾因安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，被監(jiān)督管理部門處罰或責(zé)令改正，一年內(nèi)再次違規(guī)生產(chǎn)致使發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故的。三是數(shù)罪并罰的。

（6）2007年4月5日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：（一）因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的；（二）不具有悔罪表現(xiàn)的；（三）拒不交出違法所得的；（四）其他不宜適用緩刑的情形。”

另外，根據(jù)《刑法》第七十四條的規(guī)定，對(duì)于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子不適用緩刑。

3.適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件有哪些？如何正確理解與適用？

本書觀點(diǎn)：根據(jù)《刑法》第七十二條規(guī)定，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合“犯罪情節(jié)較輕”“有悔罪表現(xiàn)”“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”“宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響”這四方面條件的，才可以適用緩刑。上述四方面內(nèi)容即為適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件。

（1）犯罪情節(jié)較輕。犯罪情節(jié)是指犯罪行為本身所具有的情節(jié)。主要體現(xiàn)在犯罪起因、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的、違法程度、犯罪手段、危害后果、犯罪人的責(zé)任能力情況等方面。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于那些出于激情或有著值得同情、寬恕的動(dòng)機(jī)作出犯罪行為的，過(guò)失犯罪的，因防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)引發(fā)犯罪的，犯罪并未造成嚴(yán)重危害結(jié)果或者并未導(dǎo)致實(shí)際危害結(jié)果發(fā)生的，具有犯罪預(yù)備、犯罪中止等情節(jié)的，等等，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。

（2）有悔罪表現(xiàn)。有悔罪表現(xiàn)指的是，犯罪分子在實(shí)施犯罪行為后，能夠通過(guò)自首、立功或其他積極的行為，表明其對(duì)自己所犯罪行的悔悟。司法實(shí)踐中，悔罪表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：①在犯罪過(guò)程中，行為人在沒有客觀因素的影響下自動(dòng)中止犯罪；②犯罪分子在實(shí)施犯罪行為后，采取積極的行為挽救犯罪后果，彌補(bǔ)犯罪造成的損失；③犯罪分子有向被害人及其家屬道歉、積極賠償損失、退贓等行為；④認(rèn)罪態(tài)度積極，并能主動(dòng)配合調(diào)查；⑤犯罪分子在犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行；⑥犯罪分子到案后，積極實(shí)施立功行為，爭(zhēng)取寬大處理。

（3）沒有再犯罪的危險(xiǎn)。所謂沒有再犯罪的危險(xiǎn)，是通過(guò)對(duì)于犯罪分子悔罪表現(xiàn)、個(gè)人情況等的考察，認(rèn)為其若適用緩刑，再次犯罪的可能性較小。具體要從犯罪分子的個(gè)人性格、成長(zhǎng)經(jīng)歷、生活環(huán)境、一貫品行與表現(xiàn)、身體和精神狀態(tài)、職業(yè)技能、經(jīng)濟(jì)能力等方面來(lái)分析，進(jìn)而綜合評(píng)價(jià)其個(gè)人情況是否具有再次犯罪的可能性。目前法律對(duì)如何考察犯罪分子的再犯可能性沒有具體的規(guī)定，司法實(shí)踐中通常由法官直接根據(jù)被告人的人身情況判斷。

（4）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。該條件要求宣告緩刑的犯罪分子不能對(duì)其具體執(zhí)行的社區(qū)帶來(lái)嚴(yán)重不安，不能嚴(yán)重?cái)_亂執(zhí)行社區(qū)的生活秩序，更不能侵犯社區(qū)居民的合法權(quán)益。宣告緩刑是否對(duì)所居住社區(qū)有重大不良影響，主要可以從兩方面進(jìn)行考察：第一，需考慮被害人及其家屬、親友的感受。如果被宣告緩刑人與被害人及其家屬、親友居住在同一社區(qū)內(nèi)，則對(duì)犯罪分子宣告緩刑應(yīng)首先考慮被害人及其家屬對(duì)此反應(yīng)是否強(qiáng)烈。如犯罪分子得到被害人及其家屬親友諒解，宣告緩刑不會(huì)引起被害人及其家屬、親友的強(qiáng)烈不滿甚至激化矛盾，則可以對(duì)該犯罪分子宣告緩刑。第二，應(yīng)考慮對(duì)社區(qū)普通居民的正常生活的影響。根據(jù)犯罪分子所犯罪行的性質(zhì)，社會(huì)輿論、媒體的對(duì)其所涉案件的報(bào)道，以及綜合犯罪分子的個(gè)人情況，倘若對(duì)犯罪分子宣告緩刑可能引起社區(qū)內(nèi)多數(shù)普通居民的恐懼和擔(dān)心，給該社區(qū)內(nèi)的居民生活帶來(lái)諸多的緊張、壓抑，則應(yīng)慎重適用緩刑。

4.如何正確理解與適用緩刑犯的禁止令？

本書觀點(diǎn)：《刑法》第七十二條第二款規(guī)定，宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。這是對(duì)緩刑犯有選擇地規(guī)定其應(yīng)當(dāng)遵守的禁止性義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)。

除《適用禁止令規(guī)定》以外，現(xiàn)行司法解釋中對(duì)宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令的具體規(guī)定還有以下幾種情形：

（1）2015年3月2日公布并施行的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第二十一條規(guī)定，人民法院對(duì)實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，為了確保被害人及其子女和特定親屬的人身安全，可以依照《刑法》第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，同時(shí)禁止犯罪分子再次實(shí)施家庭暴力，侵?jǐn)_被害人的生活、工作、學(xué)習(xí)，進(jìn)行酗酒、賭博等活動(dòng)；經(jīng)被害人申請(qǐng)且有必要的，禁止接近被害人及其未成年子女。

（2）2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定，對(duì)實(shí)施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的條件，嚴(yán)格緩刑、免予刑事處罰的適用。對(duì)于適用緩刑的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)。

（3）2013年10月23日公布并施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十八條規(guī)定，對(duì)于判處刑罰同時(shí)宣告緩刑的性侵害未成年人的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事與未成年人有關(guān)的工作、活動(dòng)，禁止其進(jìn)入中小學(xué)校區(qū)、幼兒園園區(qū)及其他未成年人集中的場(chǎng)所，確因本人就學(xué)、居住等原因，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的除外。

（4）2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定，根據(jù)犯罪事實(shí)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)于符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的危害食品安全刑事案件的犯罪分子，可以適用緩刑，但是應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)。

《適用禁止令規(guī)定》第六條規(guī)定：“禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個(gè)月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于二個(gè)月。判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個(gè)月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制。禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計(jì)算。”

5.撤銷緩刑的條件有哪些？

本書觀點(diǎn)：根據(jù)《刑法》第七十六條、第七十七條的規(guī)定，撤銷緩刑的條件有三類：

第一類：緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪或者在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)緩刑犯在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，并對(duì)新罪或漏罪與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期限不能計(jì)算在新判決確定的刑期之內(nèi)。需要注意，如果是在緩刑考驗(yàn)期滿以后才發(fā)現(xiàn)漏罪的，原判緩刑不再撤銷，只需對(duì)漏罪依法處罰即可。實(shí)行數(shù)罪并罰后，一般不宜再對(duì)罪犯宣告緩刑，理由是其對(duì)漏罪沒有如實(shí)供述或者又犯新罪，均體現(xiàn)了其缺乏悔罪表現(xiàn)。但是，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為一個(gè)人犯有數(shù)罪，其人身危險(xiǎn)性和對(duì)社會(huì)造成危害的可能性就必定大于犯單一罪行的人。例如，同時(shí)有兩個(gè)過(guò)失犯罪行為的人與只有一個(gè)故意犯罪的人相比，不能說(shuō)前者的人身危險(xiǎn)性就比后者大。罪數(shù)的多少雖然在多數(shù)時(shí)間能夠決定犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小，但并不完全決定犯罪人能否適用緩刑。犯罪分子雖然犯有數(shù)罪，只要其決定執(zhí)行的刑罰是拘役或者三年以下有期徒刑，同時(shí)符合適用緩刑的其他條件，在嚴(yán)格控制的前提下，亦可適用緩刑。在對(duì)數(shù)罪適用緩刑時(shí)，必須注意不能因?yàn)榉赣袛?shù)罪，在適用時(shí)對(duì)一部分刑罰宣告緩刑，一部分刑罰不宣告緩刑，必須以數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)決定并宣告緩刑，而不能以數(shù)罪分別判處的刑罰，或者數(shù)罪的總各刑罰為標(biāo)準(zhǔn)決定并宣告緩刑。

第二類：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第五百四十三條對(duì)適用撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰的情形作了進(jìn)一步的明確：“人民法院收到社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的撤銷緩刑建議書后，經(jīng)審查，確認(rèn)罪犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷緩刑的裁定：（一）違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的；（二）無(wú)正當(dāng)理由不按規(guī)定時(shí)間報(bào)到或者接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管，超過(guò)一個(gè)月的；（三）因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰，仍不改正的；（四）受到執(zhí)行機(jī)關(guān)二次警告，仍不改正的；（五）違反法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。”

第三類：違反人民法院判決的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。關(guān)于違反禁止令情節(jié)嚴(yán)重的情形，《適用禁止令規(guī)定》第十二條作了規(guī)定，主要是指違反禁止令具有下列情形之一的行為：（1）三次以上違反禁止令的；（2）因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；（3）違反禁止令，發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。如果犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)出現(xiàn)了違反禁止令情節(jié)嚴(yán)重的情形，原作出緩刑裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)矯正機(jī)構(gòu)提出的撤銷緩刑建議書之日起一個(gè)月內(nèi)依法作出撤銷緩刑的裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經(jīng)作出，立即生效。根據(jù)相關(guān)司法解釋，對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對(duì)其在宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。

6.一審宣告緩刑后是否應(yīng)當(dāng)立即釋放罪犯？

本書觀點(diǎn)：一審宣告緩刑后應(yīng)當(dāng)立即釋放罪犯，但須待一審判決生效后才能交付執(zhí)行。

關(guān)于被判處拘役、有期徒刑的犯罪分子，在一審宣告緩刑后是否應(yīng)立即釋放罪犯的問(wèn)題，我們認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第七十二條第一款、第七十六條、第七十七條的規(guī)定，對(duì)于被判處拘役、有期徒刑，宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，是在社會(huì)上予以考察的。因此，第一審人民法院宣告緩刑后，對(duì)于犯罪分子已無(wú)須關(guān)押。但是，依照《刑事訴訟法》第二百五十九條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定，已過(guò)法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定，即發(fā)生法律效力的判決和裁定，才能交付執(zhí)行。據(jù)此，第一審人民法院宣告緩刑后，尚未發(fā)生法律效力的判決，還不能立即交付執(zhí)行。如果被宣告緩刑的犯罪分子在押，第一審人民法院可以先作出變更強(qiáng)制措施的決定，改為監(jiān)視居住或者取保候?qū)彛⒘⒓赐ㄖ嘘P(guān)公安機(jī)關(guān)。待判決發(fā)生法律效力后，再依照刑事訴訟法的規(guī)定，交付執(zhí)行緩刑。