第四節 數罪并罰

一、刑法規定

第六十九條^[56] 判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行。

數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。

第七十條 判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

第七十一條 判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。

二、司法解釋

1.最高人民法院關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見（法〔2012〕44號，2012年1月18日公布并施行）

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

近期，我院接到一些地方高級人民法院關于判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪數罪并罰時，原減刑裁定應如何處理的請示。為統一法律適用，經研究，提出如下意見：

罪犯被裁定減刑后，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。

在此后對因漏罪數罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應當對其原經減刑裁定減去的刑期酌予考慮。

2.關于《中華人民共和國刑法修正案（八）》時間效力問題的解釋（法釋〔2011〕9號）（自2011年5月1日起施行）（節錄）

第六條 2011年4月30日以前一人犯數罪，應當數罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規定；2011年4月30日前后一人犯數罪，其中一罪發生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規定。

3.最高人民法院關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復（法復〔1993〕3號，1993年4月16日公布并施行）

江西省高級人民法院：

你院贛高法〔1992〕39號《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否按數罪并罰處理的請示》收悉。經研究，答復如下：

人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發現原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應當依照刑事訴訟法第一百三十六條第（三）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關于數罪并罰的規定。

三、典型或常見問題的審理思路

1.前罪被執行完畢后因被告人自己隱瞞個人信息而導致法院對前罪再審并被加重刑罰，后罪在加重刑罰執行期間內實施是否構成累犯？^[57]

分歧意見：第一種意見認為，被告人前罪原審判決已經執行完畢，本罪應當構成累犯。

第二種意見認為，被告人前罪原審判決并未執行完畢，本罪不應構成累犯。

本書觀點：前罪因審判監督程序的啟動和生效而被加重刑事處罰，不等于前罪刑罰執行完畢，后罪自然不應構成累犯。理由如下：

根據《刑法》第六十五條、第六十六條的規定和相關理論，累犯（一般累犯和特殊累犯）的成立前提必須是刑罰執行完畢或者赦免以后。前罪因審判監督程序的啟動和生效而被加重刑事處罰，被告人的后罪是否發生在前罪刑罰執行完畢后便成為其是否構成累犯的關鍵。本案的特殊之處在于被告人在前罪審判過程中隱瞞了個人身份信息，導致原審判決未正確認定累犯情節，量刑不當。法院在審判后罪過程中發現了前罪判決的錯誤，根據刑事訴訟法及司法解釋的有關規定，啟動審判監督程序，撤銷原審判決后加重了被告人的刑罰。因此，焦點在于，原審判決刑罰執行完畢后，又因再審判決增加了前罪的刑罰量，在增量刑罰尚未執行完畢的情況下，是否屬于“刑罰執行完畢”的情形。

我們認為，因被告人自己隱瞞個人信息而導致法院對前罪再審并增加了刑罰量的情況下，增量刑罰尚未執行完畢的，不能認定為前罪刑罰執行完畢。再審裁判是法院通過刑事審判監督程序對已經發生法律效力的判決和裁定，因發現確有錯誤而重新進行審理后所作出的裁判。再審裁判一經作出，已經生效的原審裁判就不再有效。對被告人執行刑罰，也就應當以再審裁判為依據。被告人前罪的原審判決雖然已經實際執行完畢，但該“執行完畢”是建立在原審判決的基礎上的。鑒于原“刑罰執行完畢”的基礎——原審刑事判決已經被撤銷，隨之而來的是被告人必須執行再審判決確定的增量刑罰。在增量刑罰尚未執行完畢的情況下，不應認定前罪“刑罰執行完畢”。

因此，被告人的本次犯罪行為（即后罪）實施于前罪尚未執行完畢的期間內，不符合累犯構成的時間要件，不應認定為累犯。

2.被告人自己隱瞞個人信息而導致法院對前罪再審并被加重刑罰，前罪減刑裁定減去的刑期是否應計入已經執行的刑期？^[58]

分歧意見：第一種意見認為，因被告人自身沒有如實供述自己的身份信息，致使原審判決降低了其罪責，而再審判決并未執行，故減刑裁定減去的刑期不應計入已經執行的刑期。

第二種意見認為，減刑裁定減去的刑期應計入已經執行的刑期。

本書觀點：漏罪的發現和新罪的實施均是對被告人人身危險性可能弱化的否定，與減刑的初衷相悖，故前罪減刑裁定減去的刑期不應計入已經執行的刑期當中。

本案的前罪原審判決雖已被依法撤銷，但被告人服刑期間的減刑裁定如何評價在實踐中尚存爭議。有觀點認為，減刑是基于被告人服刑期間的行為、人格作出的評價，一經法定程序作出即具有法律效力，不應因漏罪或者新罪的裁判而撤銷已經依法作出的減刑等裁定，否則將有損減刑的嚴肅性和權威性。

我們不贊同上述意見。減刑的深層動因在于人身危險性的良性變化。在本質上，減刑是對原判執行過程的改變，并非對原判判決的改變。刑罰執行雖以判決確定的刑罰為執行內容，但并不僅僅是裁判權的附庸，刑罰執行本身具有相對獨立性：刑罰執行過程中可以根據犯罪人的悔改表現或者立功表現，對判決所確定的刑罰依法加以調整^[59]。進入刑罰執行階段，犯罪已成客觀事實，犯罪性質不再發生變化，犯罪行為本身不存在使刑罰變更的原因；而犯罪人是鮮活的個體，其個體情況和改造程度的變化差異構成刑罰變更的基礎。犯罪人從服刑初始被動接受法律制裁到為了縮短承受刑罰痛苦的時間而積極改造直至逐漸降低犯罪意愿并使自身行為符合社會利益的過程，根本上是其人身危險性趨向減弱的動態變化。但漏罪的發現或新罪的實施恰恰否認了被告人人身危險性弱化的可能性，與減刑的初衷背道而馳。《最高人民法院關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（法〔2012〕44號）也規定，罪犯被裁定減刑后，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。

3.被告人自己隱瞞個人信息而導致法院對前罪再審并被加重刑罰，后罪實施于前罪加重刑罰執行期間時，兩罪如何數罪并罰？^[60]

分歧意見：第一種意見認為，應將前后兩罪先并罰，再減去已經執行的刑罰，即“先并后減”。

第二種意見認為，應將后罪與前罪尚未執行的刑罰數罪并罰，即“先減后并”。

本書觀點：后罪實施于前罪刑罰執行過程中（因客觀原因刑罰執行中斷），屬于刑罰執行過程中再犯新罪，應適用“先減后并”的原則數罪并罰。

根據《刑法》第六十九條、第七十條、第七十一條的規定和相關理論，數罪并罰的執行根據新罪實施時間的不同采取不同的并罰原則，即刑罰執行完畢以前發現漏罪的實行“先并后減”，刑罰執行完畢以前又犯新罪的實行“先減后并”。鑒于兩種數罪并罰方式對被告人實際執行刑期的長短影響較大，故需在準確認定漏罪或新罪的基礎上正確適用相關并罰原則。

刑罰執行完畢以前又犯新罪的數罪并罰的特點是：（1）犯罪人在原判決宣告以后，刑罰執行完畢以前又犯新罪；（2）不管新罪是否與原判決的罪性質相同；（3）將新罪定罪量刑；（4）將前罪沒有執行的刑罰與新罪所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的原則進行并罰；（5）已經執行的刑期不得計算在新判處所決定的刑期以內。^[61]本案中，如前所述，被告人的此次盜竊行為發生于前罪刑罰執行完畢以前，爭議的焦點在于是否屬于“原判決宣告以后”，即此處的“原判決”是指案件中的原審判決，還是再審判決，抑或是其他。有人認為，鑒于審判監督程序的啟動和再審判決的生效已經撤銷了原審判決，故類似案件中的原判決只能是再審判決。我們認為，再審判決的生效雖然否定了原審判決的效力，但不能消滅原審判決所產生的所有影響，如刑罰執行的起刑日期（改判無罪的案件除外）的影響便不能改變。原審判決和再審判決在刑罰執行的起止日期上應當保持一致，即原審判決的起刑日期就是正確判決的起刑之日，再審判決的止刑日期就是正確判決的止刑之日，其中的中止時日根據并罰原則予以排除便可。

綜上，本案后罪在原判決宣告以后、刑罰執行完畢以前實施，應當適用先減后并的原則數罪并罰。

4.被暫予監外執行被告人在監外執行期間犯新罪并被抓獲，社區矯正機關未及時出具收監建議書，而后出具社區矯正期滿的證明書，被告人的前罪是否還有剩余刑期？^[62]

分歧意見：第一種意見認為，被告人沙某民于2013年2月4日因犯販賣毒品罪被北塘區人民法院判處有期徒刑一年，同年2月18日判決生效后因疾病被決定暫予監外執行一年。根據我國刑事訴訟法的規定，對被暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。故自2013年2月18日至2014年2月17日，根據刑事訴訟法的規定將沙某民交由社區矯正機構負責執行。2014年2月17日社區矯正機構對沙某民作了社區矯正期滿，依法解除社區矯正的宣告，并出具矯正期滿解除社區矯正證明書。根據法律規定，暫予監外執行的期間計入刑罰執行的期間。本案被告人社區矯正一年期滿，故前罪刑罰已經執行完畢，不存在數罪并罰的問題。

第二種意見認為，2013年4月10日被告人沙某民因涉嫌犯容留他人吸毒罪被公安機關抓獲，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定的《社區矯正實施辦法》第二十六條規定，暫予監外執行的社區矯正人員違反有關法律、行政法規和監督管理規定，情節嚴重的，由居住地縣級司法行政機關向批準、決定機關提出收監執行的建議書。舉輕以明重，被告人的犯罪行為顯然是違反有關法律、行政法規和監督管理規定，情節嚴重的行為，社區矯正機構應依法出具收監建議書。因此，本案被告人2013年4月10日被抓獲當天，已不符合暫予監外執行條件，應通過法定程序中止前罪的暫予監外執行。同時，被告人被抓獲當天即被公安機關采取刑事強制措施，即被告人從抓獲之日起履行的是新犯罪的刑事強制措施的義務，故不應視為所服前罪判決的刑期，綜上，本案應以被告人被抓獲之日為界點計算前罪的剩余刑期。

我們同意第二種意見。理由如下：

（1）被告人在監外執行期間因犯新罪而被采取強制措施的，新罪強制措施采取之日，即為前罪監外執行中止之時。

根據《刑事訴訟法》第二百六十八條的規定，對于暫予監外執行的罪犯，有法律規定情形之一的，應當及時收監。由此可見，暫予監外執行制度具有明顯的臨時性特征，隨時可能因法定情形的出現而中止。決定或批準對罪犯適用暫予監外執行之后，并不意味著其之后都會在監獄外服刑，而是當出現法律規定的情形時，相關機關應當及時改變監外執行的方式，將罪犯收監從而恢復為監禁執行的行刑方式。一旦被告人被有權機關決定收監，則其暫予監外執行期間顯然中止。

暫予監外執行期間犯新罪，暫予監外執行期滿前發現的，根據《社區矯正法》第四十九條規定，暫予監外執行的社區矯正對象具有《刑事訴訟法》規定的應當予以收監情形的，社區矯正機構應當向執行地或者原社區矯正決定機關提出收監執行建議，并將建議書抄送人民檢察院。故被告人在暫予監外執行期間犯新罪并在暫予監外執行期滿前被發現的，自有權機關依法定程序作出收監決定之日，前罪的暫予監外執行期間中止。本案中，社區矯正機構即無錫市北塘區司法局應在被告人因犯新罪被抓獲之日依法向北塘區人民法院提出對被告人沙某民進行收監執行的建議書，但本案中作為社區矯正機構的北塘區司法局沒有及時向北塘區人民法院提出收監建議。這種不利的后果應由被告人自己承擔，也就是說，其在被公安機關抓獲后繼續履行的接受社區矯正的時間不計入其刑期。

另外，從社會導向的角度分析，規避法律責任往往是當事人趨利避害的反應，若對不履行社區矯正義務的暫予監外執行人認可其社區矯正期滿，則可能誘導當事人采取各種方式規避法律責任，如此將不利于社區矯正機構依法進行社區矯正工作，也不利于維護司法的公正性。因此，只有將行為人沒有履行社區矯正義務的行為導致的不利后果歸于其本人承擔，即認定其前罪的暫予監外執行期間自其被抓獲之日起中止，同時認定其前罪的刑期也自被抓獲之日起中止計算，方能有效避免當事人通過不履行義務的方式獲得非法利益。在本案中，由于被告人沒有切實履行其接受社區矯正的義務，在暫予監外執行期間沒有向社區矯正機構如實報告其犯新罪的情況，導致社區矯正機構作出錯誤的矯正期滿證明書，法院應不認可該社區矯正期滿證明書，而是根據事實，依法認定被告人被抓獲后其前罪的暫予監外執行期間中止，其在中止后繼續接受社區矯正的期間不計入前罪服刑期間。

（2）本案中應以被告人被抓獲之日作為計算前罪剩余刑期的界點。

暫予監外執行期間的中止不等于刑期計算的中止，被告人在暫予監外執行期間因出現法定情形，如被保外就醫的被告人疾病治愈，則有權機構應作出收監決定，被告人被收監后在監獄內繼續服刑，即雖然暫予監外執行中止，但是刑期卻是連續計算的。但是，如果被告人是因為犯新罪而被中止前罪的暫予監外執行期間，則涉及前罪的刑期的計算是否中斷，以及以何日作為前罪刑期計算中斷的界點，從而開始計算前罪的剩余刑期。我們認為，應以被告人犯新罪被抓獲并被采取強制措施之日為界點，中斷前罪刑期的計算。

實踐中，被告人在前罪暫予監外執行期間因犯新罪被抓獲的同時一般也被采取了刑事強制措施。同時被告人在前罪暫予監外執行期間因犯新罪被抓獲，有權機關應依法對被告人進行收監執行。那么這里作為限制或者剝奪被告人人身自由的刑事強制措施和同為剝奪被告人人身自由的收監執行就產生了沖突。我們認為，應優先處理新罪。理由如下：

第一，新罪的處理比舊罪的服刑更加緊迫。被告人在前罪暫予監外執行期間犯新罪，偵查機關發現并抓獲被告人后，立即進入緊張的偵查程序，偵查工作對時間有著嚴格的要求，可以說時間非常緊迫。而且對新罪的偵查、起訴、審判工作決定著被告人是否犯罪。而被告人的前罪的剩余刑期是確定的，完全可以與新罪判決的刑罰一同執行，相比于偵查工作不具有時間上的緊迫性。故在這種情況下，應中止前罪的服刑，進入新罪的刑事訴訟程序。

第二，優先處理新罪符合立法的原意。《刑法》第七十一條規定，判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。根據該條規定，被告人在前罪的刑罰執行期間犯新罪的，應當首先對新罪作出判決，同時將因為處理新罪而耽擱的前罪服刑期間與新罪判處的刑罰進行數罪并罰。也就是說，被告人在前罪的刑罰執行期間犯新罪的，應中止前罪的服刑，并將中止后的前罪的剩余刑期與新罪進行數罪并罰。如果將被告人按照違反社區矯正監督管理規定收監，則屬于繼續前罪的刑罰的執行，收監后被告人仍然屬于服前罪的刑期，與上述法條的立法精神不符。

結合到本案，被告人沙某民于2013年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓獲，次日被刑事拘留，當日因無錫市公安局監管支隊不予收押，被取保候審。被告人自抓獲之日起被采取了拘傳、刑事拘留、取保候審等一系列刑事強制措施，這些刑事強制措施顯然是為保障新罪的刑事訴訟順利進行而采取的，屬于新罪的刑事訴訟程序。故被告人自抓獲之日起被限制人身自由屬于新罪的刑事訴訟程序中的強制措施，被羈押的時間應在新罪的刑期中扣除，而不能計算在前罪的服刑期間。

綜上，一審、二審法院沒有依據社區矯正機構出具的社區矯正期滿證明書認定被告人沙某民前罪已服刑期滿，而是以被告人被抓獲的時間作為前罪刑期中斷的界點計算其前罪的剩余刑期，從而對被告人進行數罪并罰的裁判是正確的。

5.罪犯在假釋期間又犯新罪，數罪并罰時原減刑裁定如何處理？^[63]

本書觀點：根據最高人民法院2012年1月18日發布的《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》“罪犯被裁定減刑后，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期”的規定，“罪犯被裁定減刑后，又犯新罪”包括兩種情形：一是罪犯被裁定減刑后，在繼續服刑的監獄內“又犯新罪”；二是罪犯被裁定減刑后，又因其他原因，如假釋、保外就醫等在社會上“又犯新罪”。被告人在假釋期間犯新罪，屬于第二種情形，應當數罪并罰，而且經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。

6.暫予監外執行期滿后發現在暫予監外執行期間犯新罪的，如何處理？^[64]

本書觀點：暫予監外執行雖然改變了服刑場所，但本質上仍是刑罰的一種執行方式。就本案而言，2008年3月6日，被告人田某兵犯聚眾斗毆罪的暫予監外執行期屆滿，其刑罰執行完畢，也就是說，田某兵已完全承擔了其前罪而產生的刑事責任。《刑法》第七十一條不僅要求罪犯又犯新罪，更重要的是要求罪犯又犯新罪的時間、發現罪犯又犯新罪的時間均在前罪的刑罰執行完畢之前，即罪犯有剩余的刑期可以并罰。就本案而言，雖然田某兵在刑罰執行完畢之前又犯新罪，但在新罪判決時，前罪已經執行完畢，沒有可以并罰的余刑。因此，對被告人實行并罰并不符合《刑法》第七十一條的立法本意。

7.剝奪政治權利執行期間重新犯罪如何計算未執行完畢的剝奪政治權利的刑期？^[65]

本書觀點：應當以被告人因后罪被羈押之日作為前罪剝奪政治權利的中止時間。

將羈押之日作為中止日期與剝奪政治權利的執行特點相適應。當被告人因重新犯罪被羈押后，被強制性地改變了處所，在后罪不需要附加剝奪政治權利的情況下，將此后的時間作為中止時間，在被羈押至中止執行這段時間內，前罪剝奪政治權利的執行機關無法繼續執行。而如果將在羈押之前的日期如重新犯罪的時間作為中止時間，在被告人重新犯罪至被羈押的這段時間內，將會放任被告人在剝奪政治權利期間對其政治權利的行使。而且，實踐中對大部分案件而言，執行機關也無法及時掌握被告人重新犯罪的時間，將重新犯罪的時間作為中止時間不具有可行性。

同時，將羈押之日作為中止時間也符合主刑刑期的計算方式。除無期徒刑與死刑緩期執行的以外，主刑起算日期實際上為重新犯罪的被羈押時間，如果將此后的時間如拘留時間、逮捕時間、宣判時間或生效時間作為中止時間，在后罪附加判處剝奪政治權利的情況下，只要被羈押時前罪附加刑剝奪政治權利尚未執行完畢，就會存在前后罪剝奪政治權利期限重合的問題。而且，如果將宣判時間作為中止時間，就可能出現前文所述的一審與二審僅僅因為尚未執行完畢的剝奪政治權利的刑期的不同而出現不同的判決；如果將生效時間作為中止時間，很顯然，一審判決時無從知道是否將經過二審程序或二審何時宣判，也就無從計算尚未執行完畢的剝奪政治權利的刑期。

對于個別案例中被告人因后罪被羈押后變更強制措施為取保候審或監視居住的，由于取保候審及監視居住的時間不能折抵刑期，因此，這段時何內應當繼續執行剝奪政治權利，由于取保候審與監視居住應在被告人住所地或居住地執行，因此，并不會出現剝奪政治權利的執行機關無法執行的情況。如果后又被逮捕或收監執行，剝奪政治權利的執行就應中止。

8.保外就醫期間重新犯罪的如何計算前罪未執行的刑罰？^[66]

本書觀點：應以重新犯罪之日為起算未執行刑期的時點。

保外就醫是指對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，因具備法定情節，而依照法律規定的程序，經主管機關批準，由監內執行刑罰變更為暫予監外執行刑罰的一種特殊的刑罰執行方式。區別于緩刑、假釋期間的法律效果，保外就醫是刑期持續計算，即罪犯在監外治療疾病的期間計入刑罰執行期間。

本案被告人吳某成在保外就醫期間重新犯罪，對其應及時收監，適用《刑法》第七十一條，以“先減后并”的刑期計算原則來進行數罪并罰，即應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的規定，決定執行的刑罰，這一點沒有異議，但保外就醫期間犯新罪的如何確定“前罪沒有執行的刑罰”，尚無明確的法律規定。目前我國刑事法律對保外就醫的規定較少，《刑事訴訟法》第二百六十五條規定：“對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女……對適用保外就醫可能有社會危險性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫。”《刑事訴論法》僅明確了保外就醫期間重新犯罪的（作為違反保外就醫規定的最嚴重情形），應當及時收監。但對于在保外就醫期間又犯新罪的，應如何計算保外就醫尚未執行的刑期，目前尚無明確的規定，而實踐中，類似本案的情況實際上并不少見，值得研究予以明確。

對確定前罪未執行刑罰的基準日，存在以下意見：犯罪之日、司法機關發現罪犯犯罪之日、抓獲之日、采取強制措施之日、新罪判決之日等。我們認為，應以重新犯罪之日為起算未執行刑期的時點，其理由主要在于：

（1）從罪犯的人身危險性而言，犯罪之日的界點更為科學。作為監外執行的方式之一，保外就醫是以罪犯本身沒有社會危險性為前提的，是對沒有社會危險性的患嚴重疾病罪犯的一種特殊待遇。被批準保外就醫的罪犯重新犯罪表明其具有嚴重的社會危害性和人身危險性，喪失了繼續保外就醫的法定資格條件，不應再享有監外執行的優待，根據有關法律規定，自犯罪之日起就應依法立即收監執行，以對其進行教育、改造和懲罰，故應以犯罪之日為基準計算前罪未執行刑期。

（2）從刑罰執行的目的看，以犯罪之日為界點更為合理。一方面，前罪刑罰的執行因罪犯再次犯罪，刑罰執行的改造、預防目的均遭失敗，從此刻始執行刑期自應停頓計算，行為人再犯的刑事責任確定，收監后才能繼續計算刑期。另一方面，被告人在前罪刑罰未執行完畢時再犯新罪，具有更大人身危險性和社會危害性，應當對其加大懲罰與改造的力度，對此刑法規定“先減后并”的數罪并罰原則正是體現了這一嚴厲懲罰的精神。只有在罪犯重新犯罪之日起即停止計算前罪已執行刑期，才能充分體現立法嚴懲的精神，起到威懾、遏制犯罪的效果。

（3）從法律效果與社會效果看，以犯罪之日為界點是適當的。法律施行意在鼓勵民眾遵守法律，違法時自覺接受制裁，營造良好的社會秩序。由于保外就醫是監外執行方式，罪犯實際上獲得行動的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，無法立即收監。有的甚至可能持續數年，流落社會，威脅社會穩定和安全。以抓獲之日、采取強制措施之日、新罪判決之日等為基準計算未執行的刑罰會產生負面引導——越晚案發，越晚被抓獲，越晚被判決，所遲延的時間均被計入前罪執行的期間，從而引導或鼓勵罪犯在再犯新罪時竭力逃脫國家機關的抓捕，加劇罪犯的抗拒心理，不利于社會穩定與和諧。而且，發現被告人犯罪或抓獲、采取強制措施的時間，會隨不同案件的情況而有差異，如以上述時點作為起算未執行刑期，會產生同類情況實際處理不同的結果，有悖于司法公正。而以犯罪之日起算未執行的刑期，相對較為客觀，不會產生上述問題，也容易統一把握，有利于實現司法公正、法律面前人人平等。

9.緩刑考驗期內犯新罪如何數罪并罰？^[67]

分歧意見：第一種意見認為，此情形屬于刑罰執行完畢以前又犯新罪，根據《刑法》第七十一條規定的數罪并罰處罰原則，應當先將被告人犯前罪所判處的刑罰扣除宣告緩刑前先行羈押的時間后，再與其因犯后罪所判處的刑罰依照《刑法》第六十九條的規定決定執行的刑罰。

第二種意見認為，緩刑考驗期間不同于刑罰執行期間，羈押時間也不同于已執行刑期，對此情形，應當根據《刑法》第七十七條第一款的規定，將前罪和后罪直接依照《刑法》第六十九條的規定決定執行的刑罰。前罪被先行羈押的時間，應當在數罪并罰決定執行的刑罰之后依照《刑法》第四十七條的規定予以折抵。

本書觀點：同意第二種意見，理由如下：

（1）第一種意見認為適用《刑法》第七十一條規定的數罪并罰處罰原則決定被告人的執行刑罰屬適用法律錯誤。

第一，《刑法》第七十七條第一款對被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內犯新罪或者發現漏罪如何實行數罪并罰，已經作出明確規定，即“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”。緩刑考驗不屬于刑罰執行，緩刑考驗期間不同于刑罰執行期間。“緩刑考驗期限內”與《刑法》第七十一條規定的“刑罰執行完畢以前”屬于兩個不同層面的問題。“刑罰執行完畢以前”是相對于刑罰已經開始執行而言的，沒有刑罰執行也就無謂“刑罰執行完畢以前”。而緩刑是附條件的不執行，在緩刑考驗期間原判刑罰是否執行尚處于不確定狀態，故無從談起刑罰是否已經執行完畢。此外，《刑法》第七十三條第三款規定“緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算”，這一規定未曾涉及任何先行羈押的時間折抵緩刑考驗期的問題。因此，在緩刑考驗期限內犯新罪與在判決宣告以后刑罰執行完畢以前犯新罪屬于不同情形，兩者不可混為一談。因此，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現漏罪實行數罪并罰的，均不適用《刑法》第七十條或第七十一條有關數罪并罰的規定，而應適用《刑法》第七十七條的規定。

第二，第一種觀點不僅錯誤地適用《刑法》第七十一條，而且還將被告人宣告緩刑前先行羈押的時間等同為前罪已經執行的刑期予以扣除，進而錯誤地認定了“前罪沒有執行的刑罰”。毋庸諱言，如果《刑法》第七十七條沒有對緩刑考驗期限內犯新罪如何并罰作出規定，司法實踐中依照《刑法》第七十一條的規定即可進行并罰，關鍵在于如何認定“前罪沒有執行的刑罰”。緩刑的實質是暫緩刑罰的執行，如果犯罪分子在緩刑考驗期內未發生撤銷緩刑的法定情形，原判刑罰將不再執行，因此，在緩刑考驗期間根本不存在刑罰執行問題。對宣告緩刑的罪犯來說，其“前罪沒有執行的刑罰”就是其判決宣告的刑罰，而不應當將先行羈押的時間混同于已經執行的刑罰予以扣除。判決前羈押與判決后刑罰執行的性質不同，將先行羈押時間直接等同為已執行刑期，違背相關法律規定。判決前羈押，是判決交付執行前，辦案機關為確保刑事訴訟活動的順利進行，針對犯罪嫌疑人、被告人而采取的人身強制措施。判前羈押與徒刑執行雖然都以剝奪人身自由為特征，但兩者在訴訟階段和性質上存在明顯差別：前者發生在判決確定之前，后者發生在判決確定之后；前者屬于程序措施，后者屬于實體處分。正因如此，刑法對先行羈押時間的折抵與已執行刑罰的扣減作了不同規定：《刑法》第四十七條在表述羈押時間和執行刑期的關系時，使用的是羈押一日“折抵”刑期一日；而《刑法》第七十條在表述已執行刑期的扣減時，使用的是應當“計算”在新判決決定的刑期內。很明顯，“折抵”是針對兩個不同事物而言的。

（2）對被告人前罪先行羈押的時間予以折抵，應當在數罪并罰執行的刑罰決定后進行。

《最高人民法院關于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》規定：“根據刑法第七十七條的規定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期。”雖然該批復針對的是“執行原判刑罰”的情形，但其司法精神對數罪并罰的情形仍可適用。判決執行以前先行羈押時間折抵刑期的目的是確保被告人的合法權益，同時也便于計算有期徒刑的刑期和起止時間，屬于判決執行的范疇，與理論上對《刑法》第七十條、第七十一條概括的數罪并罰原則“先減后并”或“先并后減”中的“減”根本不同，后者目的在于決定數罪執行的刑罰，至于實際執行的期限，則屬于刑罰確定后執行有期徒刑的計算問題，包括先行羈押時間的折抵問題。緩刑犯在緩刑期間犯新罪，表明其主觀惡性較大，在處理上應當體現從重處罰原則。但《刑法》第七十七條規定的是撤銷緩刑，“把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”。可見，立法對緩刑犯又犯新罪的從重處罰，主要體現在對其緩刑的撤銷，而不在于實際執行刑期方面。《刑法》第七十七條的規定符合數罪并罰的原理和司法實踐的一貫做法。

四、疑難、復雜問題的參考性解答

1.我國刑法規定的數罪并罰原則有哪些？如何正確理解和適用？

本書觀點：數罪并罰的原則是指對一人犯數罪合并處罰所依據的準則。我國刑法依據不同的情形，對數罪的刑罰采取不同的原則，主要有吸收原則、限制加重原則和并科原則三種：

（1）吸收原則，即“重刑吸收輕刑”的原則，是指在所犯數罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的一種刑罰作為執行的刑罰，其余較輕的刑罰，均被最重的刑罰所吸收，不再執行。我國刑法中采用吸收原則的是以下情形：①對數罪的主刑中有判處死刑或者無期徒刑的，只執行死刑或者無期徒刑，其他輕刑如有期徒刑、拘役或者管制均不再執行；②對數罪的主刑中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑，拘役不再執行；③對數罪的附加刑中有同時判處剝奪政治權利終身和剝奪政治權利一定期限的，只執行剝奪政治權利終身；④對數罪的附加刑中既有判處沒收全部財產，同時又有罰金或沒收部分財產，或兼有罰金和沒收部分財產的，只決定執行沒收全部財產，不再執行罰金、沒收部分財產。

（2）限制加重原則，是指對所犯數罪分別判刑后，在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定應當執行的刑期，并規定刑期最高不得超過一定的期限。我國刑法中采用限制加重原則的情形有：①對數罪的主刑均為有期徒刑或拘役或管制等有期限的自由刑的，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年；②對數罪中有兩罪以上都被判處有期徒刑并附加剝奪政治權利的，按限制加重的方法，其剝奪政治權利的附加刑，只能在一年以上、五年以下決定應當執行的刑期。

（3）并科原則，亦稱相加原則，即根據“有罪必罰”和“一罪一罰”的原則，將數罪分別判刑后合并執行。我國刑法中采取并科原則的情形有：①對數罪的主刑中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行；②對數罪中有的判處主刑、有的判處附加刑的，主刑和附加刑均須執行；③對數罪判處的附加刑中，有剝奪政治權利，同時又有罰金或沒收財產的，分別執行；④對數罪判處的附加刑中分別判處罰金的，將所判處的罰金數額相加，執行總和數額；⑤對數罪判處的附加刑中有罰金和沒收部分財產的，合并執行。

2.判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，既發現漏罪，又犯新罪的，如何并罰？

本書觀點：《刑法》第七十條對判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現漏罪，如何適用數罪并罰作了規定，第七十一條對判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，又犯有新罪時的，如何適用數罪并罰并罰作了規定。但對判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，既發現漏罪，又犯有新罪時的，如何適用數罪并罰并未規定。這種情況下我們認為，應當按照以下順序進行處理：首先對漏罪定罪量刑，將漏罪所判處的刑罰與前一個判決所確定的刑罰，依照“先并后減”的原則決定執行的刑罰；其次對新罪定罪量刑，將新罪判處的刑罰和上述判決決定的刑罰，依照“先減后并”的原則；最后決定應執行的刑罰。需要注意的是，第一步“先并后減”中減去的刑罰，同時就是第二步“先減后并”中減去的刑罰，不能重復計算。

3.前罪的一審判決宣判以后，在上訴期限內又犯新罪或發現漏罪的處罰，如何適用數罪并罰？

本書觀點：由于此時一審判決雖已宣判，但尚未發生法律效力，效力屬于待定的狀態，其判決尚未進入執行程序，且被告人對一審判決仍有上訴權，其上訴與否對后續的處理程序亦有影響。本書認為，對此應當區別不同情況對待：（1）上訴期滿后，被告人沒有上訴、人民檢察院也沒有抗訴的，一審判決發生法律效力，無論新罪或漏罪與原判決的罪是否同種罪行，均需要先對新罪依法定罪量刑，然后按照《刑法》第六十九條的規定數罪并罰；（2）在法定期限內，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發生法律效力的，第二審人民法院應當依照刑事訴訟法的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，如果新罪或漏罪與原判決的罪是同種罪行，則不適用刑法關于數罪并罰的規定；如果新罪或漏罪與原判決的罪是異種罪行，則應按照《刑法》第六十九條的規定數罪并罰。

4.附加刑尚未執行完畢前再犯罪的，如何適用并罰？

本書觀點：附加刑分為資格刑（即剝奪政治權利）和財產刑（即罰金和沒收財產）。對前罪所判處的附加剝奪政治權利與后罪判處的刑罰應當予以并罰，但對于在前罪所判附加財產刑沒有執行完畢前再犯罪的，不論后罪是否判處附加財產刑，均不宜實行并罰。

（1）對于附加剝奪政治權利期間再犯罪的并罰問題，最高人民法院在2009年5月25日作出的《關于在執行附加刑剝奪政治權利期間犯新罪應如何處理的批復》規定：①對判處有期徒刑并處剝奪政治權利的罪犯，主刑已執行完畢，在執行附加刑剝奪政治權利期間又犯新罪，如果所犯新罪無須附加剝奪政治權利的，依照《刑法》第七十一條的規定數罪并罰。②前罪尚未執行完畢的附加刑剝奪政治權利的刑期從新罪的主刑有期徒刑執行之日起停止計算，并依照《刑法》第五十八條規定從新罪的主刑有期徒刑執行完畢之日或者假釋之日起繼續計算；附加刑剝奪政治權利的效力施用于新罪的主刑執行期間。③對判處有期徒刑的罪犯，主刑已執行完畢，在執行附加刑剝奪政治權利期間又犯新罪，如果所犯新罪也剝奪政治權利的，依照《刑法》第五十五條、第五十七條、第七十一條的規定并罰。根據該批復的規定，對前罪所判處的附加剝奪政治權利與后罪判處的刑罰應當予以并罰，并且前罪尚未執行完畢的附加刑剝奪政治權利的刑期從新罪的主刑有期徒刑執行之日起停止計算。此時需要注意的是，對于判決前先行羈押的，前罪尚未執行完畢的附加刑剝奪政治權利的刑期可從因涉嫌犯新罪被羈押之日起停止計算；對于判決前未予羈押的，前罪尚未執行完畢的附加刑剝奪政治權利的刑期可以從一審判決作出之日停止計算。

（2）對于附加財產刑尚未執行完畢前再犯罪的，目前的法律和司法解釋均未作出規定。實踐中有不同的處理意見。本書認為，附加財產刑雖然同剝奪政治權利一樣也是附加刑，但是附加剝奪政治權利的執行有期限限制，而附加財產刑的執行沒有期限限制，且附加財產刑能否執行完畢受多種因素影響，往往難以執行到位，通過與新罪并罰的方式也難有效解決，且如果被告人在異地犯罪且判處附加財產刑，要求實行并罰，則意味著審判新罪的法院需要調查前罪所判處的附加財產刑是否執行完畢，會給刑事審判工作增加新的負擔，即使查實前罪的財產刑未執行，與新罪所判刑罰并罰，其結果仍往往是空判，沒有實際意義。因此，對于在前罪所判附加財產刑沒有執行完畢前再犯罪的，不論后罪是否判處附加財產刑，均不宜實行并罰。

5.對減刑后正在服刑的罪犯發現漏罪應如何進行數罪并罰？

分歧意見：第一種意見認為，應對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的規定，決定執行的刑罰。理由是：（1）《刑法》第七十條已經明確規定“把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”。如將新判決所確定的刑期與裁定減刑后的刑期實行并罰，有違罪刑法定原則。（2）減刑的法定條件是犯罪分子在服刑期間能夠認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，或者有立功表現。而犯罪分子在原判刑罰執行期間，始終隱瞞其所犯漏罪，說明其并未真心悔過，如將新判決所確定的刑期與裁定減刑后的刑期實行并罰，有輕縱犯罪分子之嫌。故不應將減刑后的刑期作為漏罪的并罰基準。

第二種意見認為，應對新發現的罪作出判決，把新判決所確定的刑期與裁定減刑后的刑期實行并罰。理由是：（1）減刑裁定與原判決具有同等效力。減刑是在肯定原判決的基礎上，根據犯罪分子在刑罰執行過程中的表現，將原判刑罰予以減輕，只是對原判決的適當修正，應當視為與原判決具有同等的法律效力。（2）法律未明確規定撤銷減刑裁定的程序及條件。《刑事訴訟法》第二百七十四條規定人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當，應當在收到裁定書副本后20日內，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后1個月內重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定。該條款對檢察院提出糾正意見規定了期限，可以理解為如果過了期限，即使減刑裁定有不當的地方，檢察院也不能提出糾正意見。關于對減刑后正在服刑的罪犯發現漏罪的問題，刑事訴訟法沒有規定可以作為撤銷減刑裁定的理由和條件。（3）將減刑后的刑期與新判決所確定的刑期實行并罰，并不違背《刑法》第七十條的立法原意。對漏罪作出判決以后和原判決進行并罰并減去已經執行的刑期是《刑法》第七十條的原則，罪犯被減刑以后，減刑裁定即視為修正后的原判決，所以將減刑后的刑期與新判決的刑期并罰符合立法原意。（4）將減刑后的刑期和新判決的刑期并罰，既保護了被告人的合法權益也維護了法院判決的權威。如果將減刑前的判決與新判決的刑期實行并罰的話，一方面，法院的減刑裁定是否撤銷如何撤銷沒有解決的渠道，勢必影響法院裁判文書的既判力和公信力；另一方面，對被告人有失公平，根據辯護原則，被告人沒有自證其罪的義務。所以從維護法院判決的穩定和維護被告人合法權益的方面來講，將減刑后的刑期和原判決的刑期并罰比較適宜。

本書觀點：對于此種情形，應在維持原減刑裁定合法有效性的同時，直接適用《刑法》第七十條規定，在漏罪判決與原判決所判處的刑罰之間進行并罰。理由如下：

第一，將減刑裁定視為原判決的一個組成部分，與立法本意不符。減刑裁定與原判決（包括原裁定）是基于不同事由，服從于不同目的需要，在不同的階段上作出的，兩者不可同日而語。第二，將減刑之后的刑期作為并罰基準，勢必損及《刑法》第七十條規定的“先并后減”并罰原則。減刑裁定屬事后裁定，因減刑裁定所縮短的刑期與因服刑期間實際執行而自然縮短的刑期均屬行刑范疇問題，在性質上并無不同。將減刑之后的刑期作為并罰基準，究其實質，就是先減后并。第三，主張直接與原判決確定的刑罰并罰，與承認減刑裁定的合法有效性，兩者并行不悖，不存在法律適用及法理上的障礙。首先，既然法律已有明確規定，已經執行的刑期應當計算在新判決決定的刑期以內，那么同樣可以將裁定所減刑期計算在新判決決定的刑期以內，兩者道理是相通的，只不過一個是基于客觀事實，一個是基于法定事實而已。其次，“先并后減”更為有利于被告人。有利于被告人是罪刑法定框架下的一個基本的法律解釋原則。雖然究竟是“先并后減”還是“先減后并”更為有利于被告人，不好一概而論，但可以肯定的是，多數情況下“先并后減”對被告人更為有利。第四，為避免執行上可能出現的不必要的誤解及執行所依據文書上的多頭性，可以考慮在新判決基礎上，將原減刑裁定的內容吸收進來，這在技術處理上也不復雜，說明一下已經執行的刑期及裁定所減刑期均需計算在新判決決定的刑期以內即可。

6.刑罰執行期間發現漏罪、新罪判決作出時原判刑罰終止日期已過的如何處理？

分歧意見：第一種意見認為，漏罪、新罪判決作出時，原判決確定的刑罰終止日期已過，不需要再將漏罪、新罪判處的刑罰與原判刑罰數罪并罰，直接將漏罪、新罪判處的刑罰按照《刑法》第六十九條的規定并罰即可。

第二種意見則認為，應將漏罪、新罪判處的刑罰和原判刑罰按照刑法規定的并罰原則和方法進行數罪并罰。

本書觀點：（1）判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現漏罪或又犯新罪的，無論漏罪、新罪判決作出時是否已過原判決確定的刑罰終止日期，均應依法實行數罪并罰。

①如何理解立法本意

《刑法》第七十條、第七十一條，在時間范圍上僅明確要求“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”發現漏罪或又犯新罪的，除此之外沒有其他任何適用時間上的限制。因此，不能因訴訟過程的長短、宣判時間的不同而產生任何變化。否則，就會使刑法規定的數罪并罰制度增加新的適用條件限制，進而使數罪并罰原則的適用因漏罪、新罪訴訟進程長短的差異而處于無法確定的狀態，使相同罪行可能因訴訟時間長短的不同而受到不同的處罰，這不僅不符合罪刑法定原則，而且還違背了法律面前人人平等、同罪同罰的精神。

②如何理解“刑罰執行完畢以前”

“刑罰執行完畢以前”應是指犯罪分子因發現漏罪或新罪時原判決尚未執行完畢，此后，其身份即轉化為犯罪嫌疑人，并隨著對其漏罪、新罪的立案偵查等訴訟程序的啟動而進入訴訟階段，其被羈押的期間自被視為對其作出新判決前的偵查、起訴、審判等訴訟活動期間。因此，不論其是否被解離執行機關（我國《監獄法》第六十條規定，對罪犯在監獄內犯罪的案件，由監獄進行偵查），對其原判刑罰的執行均應自其被發現漏罪、新罪時即告中止。以“發現漏罪”或“犯新罪”這一中斷點為界，中斷點之前的刑罰為原判已經執行的刑期，中斷點之后的刑罰為尚未執行的刑期，即殘余刑。需要強調的是，此處的“發現漏罪”有其特定的法律內涵，專指漏罪被“司法機關”發現。如果某一漏罪司法機關尚未發現，僅被他人知曉，顯然不會產生數罪并罰。當然，司法機關“發現漏罪”或犯罪分子“犯新罪”的標志，不取決于任何組織或個人的主觀認識，而應當是合理的、明確的法律標準，即應當是刑事訴訟程序的啟動一立案。在刑罰執行期間既發現漏罪又犯新罪的情況下，則應以在刑罰執行期間漏罪或新罪中最先立案的時間作為標志。

但是，中止后的這段羈押期間應在新判決確定的刑罰期間中予以折抵，實際上，新判決確定的有期徒刑的起算時間為原判刑罰的中止時間。

（2）在既發現漏罪又犯有新罪的情況下，漏罪、新罪與前罪的并罰應按照分別并罰、順序并罰的方法進行。

對數罪并罰同時涉及《刑法》第七十條、第七十一條規定的并罰問題，我們認為，應先將漏罪刑罰與原判刑罰并罰，決定應當執行的刑罰，然后再將新罪刑罰與前一判決決定執行的刑罰中未執行的刑罰并罰，決定應執行的刑罰。

這是因為，在判決宣告以后、刑罰執行完畢以前，既發現漏罪又犯新罪的情況下所形成的罪數關系，不是典型的數罪關系，既不是僅適用《刑法》第七十條解決的前罪與漏罪的數罪關系，也不是僅適用《刑法》第七十一條解決的前罪與新罪的數罪關系，而是既適用“先并后減”方法又適用“先減后并”方法予以解決的、同時由前罪、漏罪、新罪構成的復雜數罪關系。對于這種必然兼采“先并后減”和“先減后并”方法并罰的數罪，如果為了簡便易行，只采用一種方法對漏罪和新罪同時進行并罰：無論是只采用“先并后減”的方法并罰，抑或只采用“先減后并”的方法并罰，都會因無條件、無根據地擴大相應規則的適用范圍而背離刑法規定。此外，即使是對新罪和漏罪分別適用“先減后并”方法和“先并后減”方法進行并罰，也會因新罪并罰在先、漏罪并罰在后的不合理順序，導致并罰的最終結果違背刑事立法本意。因此，對于在刑扣執行期間發現漏罪又犯新罪的情況下，應當采取對數罪分別判決、順序并罰的方法，即在對漏罪和新罪分別定罪量刑的基礎上，對漏罪、新罪分別適用先并后減、先減后并的方法作出判決，并按照漏罪在先、新罪在后的順序進行兩次并罰，所得結果即為整個數罪并罰的結果。

另有一點需要指出的是，如果罪犯的原判或漏罪所判刑罰是無期徒刑或死緩，按照吸收原則，則不論其執行刑期長短，只要是刑罰執行完畢以前發現漏罪的，都應并罰為無期徒刑或死緩，已經執行的刑期亦不能予以折抵。

7.無期徒刑執行期間減刑后又發現漏罪的如何并罰？

分歧意見：第一種意見認為，應當根據《刑法》第七十條的規定，將前后兩個判決所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的規定，決定執行的刑罰，即對被告人判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。但根據這種觀點判決所帶來的問題是，被告人已經執行的刑期，如何計算在新判決的刑期以內？省高級人民法院的減刑裁定是否需要撤銷？如果要撤銷，由哪個法院撤銷？

第二種意見認為，減刑裁定是發生法律效力的裁定，應當得到執行，因此，被告人前罪所判處的刑罰可以理解為減刑后的刑期。對其數罪并罰，應依照《刑法》第六十九條規定，在減刑后的刑期與漏罪刑基礎上決定執行刑罰。

本書觀點：同意第一種意見。理由如下：

（1）《刑法》第七十條規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”刑法明確規定，是將前后兩個判決所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的規定，決定執行的刑罰。

（2）至于被告人已經執行的刑期，如何計算在新判決的刑期以內的問題。我們認為，由于新判決數罪并罰后決定執行的刑罰為無期徒刑，因而在新判決中不存在如何計算已經執行的刑期問題。

（3）關于減刑裁定是否需要撤銷的問題。我們認為，不必撤銷減刑裁定。減刑裁定的事實依據是罪犯在服刑期間的悔改表現，不是罪犯的犯罪行為。新判決作出后，減刑裁定的效力自然消失。

（4）對原判無期徒刑減刑后，實際執行時間較長或者新發現漏罪較輕的，考慮到新判決確定的刑罰為無期徒刑且從新判決確定之日起重新計算無期徒刑的服刑期限，對被告人可能有所不利，可以在執行期間減刑時充分考慮這一因素。

8.不適用數罪并罰的情形有哪些？

本書觀點：從我國的刑法規定看，下列幾種犯罪形式不適用數罪并罰：

（1）繼續犯。繼續犯，也稱持續犯，指犯罪行為在一定時間內處于繼續狀態的犯罪，典型的如非法拘禁罪。《刑法》第八十九條規定，追訴期限從犯罪之日起計算，犯罪行為有連續或繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。一般認為這里的犯罪行為有繼續狀態，就是指繼續犯。

（2）想象競合犯。想象競合犯，是指基于一個犯意，實施一個犯罪行為，侵犯了數個客體，成立數個罪名的情況。

（3）法條競合。法條競合，又稱法規競合，是指一個犯罪行為同時觸犯數個具有包容關系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況。

（4）結合犯。結合犯，是指將本來是刑法上各自獨立成罪的數個行為由法律明文規定結合成為一罪的情況。

（5）連續犯。連續犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續實施數個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪狀態。如連續實施數個殺人行為。《刑法》第八十九條第一款中的犯罪行為有連續狀態，就是指連續犯。

（6）牽連犯。牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法或者結果行為又觸犯其他罪名的犯罪刑期。從傳統刑法理論上講，牽連犯是不實行數罪并罰的。但在刑法明文規定實行數罪并罰的情況下，則應當依照刑法具體條文的明確規定。除刑法明文規定的以外，對其他牽連犯不應當實行數罪并罰。

（7）吸收犯。吸收犯，是指數個犯罪因一個被另一個所吸收，而失去獨立主人的意義，僅按吸收之罪處斷的犯罪形態。可見，吸收犯罪是實質上的一罪，不適用數罪并罰。

（8）選擇性罪名。選擇性罪名，是指刑法的一個條文中規定了許多行為或者行為對象，不論行為人的犯罪行為涉及其中幾種行為方式或者行為對象，均構成一罪，而依具體行為或者對象確定罪名。如走私、販賣、運輸、制造毒品罪就是選擇性罪名。

9.被告人犯數罪，其中一罪被判處刑罰，另一罪或者數罪被判處免予刑事處罰，是只要在判決主文中直接對被告人所犯數罪分別進行宣告即可，還是需要在對數罪分別進行宣告的基礎上再決定執行的刑罰？

本書觀點：應當在對數罪分別進行宣告的基礎上再決定執行的刑罰。如某被告人犯盜竊罪和詐騙罪，盜竊罪被判處有期徒刑，詐騙罪免予刑事處罰，判決主文不應當表述為：被告人××犯盜竊罪，判處有期徒刑×年，并處罰金人民幣×元；犯詐騙罪，免予刑事處罰。而應當表述為：被告人××犯盜竊罪，判處有期徒刑×年，并處罰金人民幣×元；犯詐騙罪，免予刑事處罰；決定執行有期徒刑×年，并處罰金人民幣×元。主要理由是：

首先，從理論上來說，被告人如果犯有數罪，在對被告人進行判決時，就必然要求對每一個個罪作出一個宣告刑，然后在宣告刑的基礎上決定一個執行刑。對被告人執行刑罰的依據是執行刑而不是宣告刑，即使是一個有刑判決和一個免刑判決并罰時也不例外。如果對一個有刑判決和一個免刑判決不實行并罰，就會出現對被告人沒有執行刑，而以宣告刑為依據對被告人執行刑罰的不規范現象，這顯然是違背數罪并罰的基本原理的。

其次，數罪并罰不僅僅是簡單決定最后執行的刑罰的幅度，如刑期的長短、刑種的選擇，還包括刑罰的執行方式。如果說一個有刑判決和一個免刑判決并罰對最后決定的刑罰的幅度沒有實質性影響的話，那么在有些情況下，對于刑罰執行的方式，如對被告人最后是執行實刑還是宣告緩刑，卻存在影響。即在被告人犯有數罪包括其中有一罪或者數罪被判處免刑的情況下，緩刑決定應當是在對被告人所犯的數罪進行綜合的、全面的評價和考慮的基礎上作出。在這種情況下，被判免刑的罪對于決定被告人最后的刑罰是有意義的。

最后，從操作上來說，如果在決定對被告人作出一個有刑判決和一個免刑判決，而最后決定執行實刑而不是緩刑的情況下，對被告人不實行并罰還不存在操作上的問題的話，那么，如果對被告人最后決定宣告緩刑，不對被告人實行并罰，就存在操作上的問題。因為緩刑是一種刑罰執行方法而不是一個刑種，故緩刑只能在執行刑中表述，而不能在宣告刑中表述，如不能表述為：被告人××犯盜竊罪，判處有期徒刑×年，緩刑×年；犯詐騙罪，免予刑事處罰。而必須表述為：被告人××犯盜竊罪，判處有期徒刑×年；犯詐騙罪，免予刑事處罰；決定執行有期徒刑×年，緩刑×年。

10.被告人在緩刑考驗期間發現漏罪，漏罪被判處免予刑事處罰，且原來的緩刑亦不需要改判實刑，是直接對漏罪作出免刑判決，還是需要撤銷原來的緩刑，和漏罪數罪并罰？

本書觀點：根據《刑法》第七十七條的規定，在被告人緩刑考驗期間發現漏罪，對前罪判決的緩刑予以撤銷，對新罪作出判決，然后數罪并罰是硬性規定，即使在新罪是判處免刑的情況下，也不得違反。《刑法》第七十七條之所以這樣規定，是因為原來的緩刑決定是在沒有考慮被告人犯有數罪的情況下作出的，因而是不全面的。被告人既然犯有數罪，即使漏罪可以判處免刑，也應當在對包括判處免刑的個罪在內的數罪進行全面考慮的基礎上，決定對被告人是應當執行實刑還是宣告緩刑。如果不首先撤銷原來的緩刑，而直接就后罪作出免刑判決，在判決書中就看不出法院在作出判決時究竟有沒有考慮到被告人犯有數罪的情況，社會公眾尤其是被害人可能會懷疑法院在判決時對被告人犯有數罪的情況根本沒有考慮。

11.犯罪人在原判決宣告之前還有漏罪沒有判決，或者在原判決執行期間再犯新罪，漏罪或者新罪的發現是在原判刑罰執行期間，但漏罪或者新罪一審判決時原判刑罰終止日期已過，是否需要將漏罪或者新罪和前罪進行數罪并罰？

本書觀點：在這種情況下應當進行數罪并罰。漏罪或者新罪的發現是在原判刑罰執行期間而不是執行完畢以后，因此，漏罪或者新罪發現后開始偵查、審查起訴及審判的期間應當視為對被告人的訴訟羈押期間，而不應當視為原判刑罰的執行期間，在這種情況下不存在原判刑罰執行完畢的問題。而且，如果因為漏罪或者新罪一審判決時原判刑罰終止日期已過而不實行數罪并罰，就會使數罪并罰原則的適用因漏罪或者新罪訴訟時間長短的差異而處于無法確定的狀態。另外，實行數罪并罰比不實行數罪并罰對被告人有利，如果以漏罪或者新罪一審判決時原判刑罰終止日期已過而不實行數罪并罰，就會導致因被告人以外的原因而使被告人承擔不利后果的不合理情況，使相同情況受到不同對待，有違法律面前人人平等原則。

12.犯罪分子原犯有數罪，數罪并罰后在執行中又犯新罪，如何并罰？

本書觀點：《刑法》第七十一條規定，在這種情況下應當把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的規定，決定執行的刑罰。所謂“前罪沒有執行的刑罰”顯然是指前罪中的余刑，在數罪并罰中只有執行刑有余刑，宣告刑不存在余刑問題，因此應當將執行刑中沒有執行的余刑和新罪并罰。