012 第三人向債權人承諾代為償還債務，未明確免除原債務人的清償義務，債權人亦不認可債務已經轉移，應認定構成債務加入

——揭東某行訴吳某標金融借款合同案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

廣東省揭陽市中級人民法院（2019）粵52民終421號民事判決書

2.案由：金融借款合同糾紛

3.當事人

原告（被上訴人）：揭東某行

被告（上訴人）：吳某標

【基本案情】

【案件焦點】

肖某浩與揭東某行簽訂《保證擔保合同》《還款協議》是否構成本案的債務轉移。

【法院裁判要旨】

廣東省揭陽市揭東區人民法院經審理認為：揭東某行撤訴后再次向法院提起訴訟，并未超過訴訟時效。因揭東某行第一次起訴時，作為揭東某行及當時的案件承辦人并不必然知道吳某標因刑事犯罪在廣州監獄服刑，該案承辦人將應訴材料通過法院專遞向吳某標住所地郵寄送達，應認定為揭東某行在保證期限內已向吳某標主張權利，要求其承擔保證責任。在肖某浩訂立還款協議后揭東某行撤訴，揭東某行并未表示放棄其他被告應承擔的連帶保證責任。最后，肖某浩與揭東某行訂立還款協議，并不構成原債務的轉移，在該還款協議未實際履行情況下，吳某標等其他連帶責任保證人仍應按原保證合同約定承擔連帶保證責任。吳某標抗辯揭東某行未經其同意轉讓債務，其不再承擔保證責任的主張，缺乏法律依據，不予支持。

廣東省揭陽市揭東區人民法院依照《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十一條第一款等規定，作出如下判決：

一、某陽新能源公司應于判決發生法律效力之日起七日內付還揭東某行借款600萬元及其相應利息（自2014年1月23日起至2015年1月15日止，按年利率13.68%計算；自2015年1月16日起至還清之日止，按原定利率加收30%即年利率17.784%計算，已付還利息688560元應抵除）；

二、肖某陽、肖某光、吳某標、肖某浩對某陽新能源公司上述借款及利息承擔連帶保證責任。保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

吳某標不服一審判決，提出上訴。

廣東省揭陽市中級人民法院經審理認為：同意一審法院裁判意見，肖某浩與揭東某行簽訂還款協議的行為對于某陽新能源公司結欠揭東某行借款600萬元及利息的債務構成了債務加入。吳某標上訴主張肖某浩與揭東某行簽訂《保證擔保合同》《還款協議》已構成了本案的債務轉移，理由不能成立，予以駁回。

廣東省揭陽市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，作出如下判決：

駁回上訴，維持原判。

【法官后語】

關于債務加入的問題，因在《全國法院民商事審判工作會議紀要》和民法典頒布之前，實務中對此類情形如何適用法律問題欠缺明確裁判依據。本案中，對肖某浩作出代為償還的承諾行為性質如何認定，存在爭議：一是認為肖某浩該承諾行為構成債務轉移，肖某浩既然受讓了涉案債務，逾期不履行而產生的清償義務應由肖某浩承擔。根據《中華人民共和國擔保法》第二十三條^[8]的規定，本案債務轉讓因未經保證人吳某標同意，故吳某標不再承擔連帶保證責任。二是認為肖某浩該承諾行為應該屬于《中華人民共和國合同法》第六十五條^[9]規定的第三人代為履行的情形，債務人、第三人、保證人仍應承擔連帶清償責任。三是認為肖某浩該承諾行為構成了債務加入，保證人的保證責任不受影響，債務人、第三人、保證人仍應承擔連帶清償責任。筆者傾向于第三種意見，理由是：

1.本案不構成債務轉移。債務轉移，是指第三人取代原債務人，為原債務人承擔全部債務，與主債務有關的從債務，除專屬于原債務人自身的外，也隨主債務移轉給第三人承擔，從而使原債務人脫離原債權債務關系的民事法律行為。構成債務轉移的顯著特征是應由債務人與第三人達成協議，經債權人同意，原債務人脫離債的關系，第三人取得債務人的法律地位，由第三人直接向債權人承擔債務，若第三人事后不履行債務，債權人不得再請求原債務人承擔債務，只能請求第三人承擔債務。本案沒有證據證明債權人同意債務轉移給該第三人肖某浩或者明確表示債務人退出合同關系，債務人亦未提出其已退出合同關系的抗辯理由，故依法不構成債務轉移。

2.本案不屬于《中華人民共和國合同法》第六十五條規定的第三人代為履行的情形。首先，主體方面，第三人代為履行成立于債務人與債權人之間，而本案是第三人與債權人之間達成協議，主體上明顯不符合。其次，第三人不履行債務的，依法由債務人向債權人承擔違約責任，但本案中，第三人并未提出不同意承擔債務人對債權人的債務的抗辯，故不能認定為第三人代為履行。

3.本案構成債務加入。理論上一般認為債務加入，又叫并存的債務承擔，是指第三人加入債權債務關系，為原債務人承擔一部分或者與原債務人共同承擔債務的民事法律行為。從債務加入的概念可看出，構成債務加入的顯著特征是原債務人沒有脫離債的關系，對債權人的利益不會發生影響，故無須經過債權人的同意，對擔保責任也不存在影響，債務人或第三人通知債權人即可發生效力。本案中，肖某浩與債權人揭東某行達成《還款協議》，承諾涉案債務由其分期代為償還，但該協議并無明確表示免除原債務人的清償義務，且債權人明確表示不認可債務已經轉移，而債務人并無抗辯債務已轉移，第三人亦未提出不同意承擔債務人對債權人的債務的抗辯，故應認定第三人該“代為償還款項”的承諾構成了債務加入，第三人應與債務人、連帶責任保證人共同向債權人承擔清償義務。

《中華人民共和國民法典》已對債務加入作出了明確規定，第五百五十二條明確了債務加入的概念。本案的處理符合民法典的相關規定。

編寫人：廣東省揭陽市中級人民法院 林漢葵 鄭宋玲