第四節　調整企業治理結構

1.調整法人治理結構

《非上市公眾公司監督管理辦法》第八條、第九條規定:“公眾公司應當建立兼顧公司特點和公司治理機制基本要求的股東大會、董事會、監事會制度，明晰職責和議事規則;公眾公司的治理結構應當確保所有股東，特別是中小股東充分行使法律、行政法規和公司章程規定的合法權利。公眾公司應當建立健全投資者關系管理，保護投資者的合法權益?！币虼?，為了保障所有投資者的利益，公眾公司就需要采取法律、合同和酌情處置權等形式，既構建有利于所有者對公司最終控制的機制，又完善激發經營管理者為股東創造價值的激勵機制。這就是現代企業在實行所有權與經營權分離后，需要建立完善的公司法人治理結構和治理機制的必要性。股份有限公司和有限責任公司的法人治理結構的組成基本相同，只是股份有限公司更加復雜、完善，下面就以股份有限公司為例做具體說明。

現代企業法人治理結構由股東大會、董事會、監事會和由高級管理人員組成的執行機構四部分組成:股東大會是公司的最高決策結構，股東對法律、行政法規和公司章程規定的公司重大事項，享有知情權和參與權，并依法將其資產交給董事會托管;董事會是公司股東大會的決策和授權實行機構，其成員由股東大會選舉董事組成，董事會擁有對高級管理人員的聘用、獎懲及解雇權;監事會負責監督檢查公司的財務狀況、業務執行狀況以及董事、高級管理人員的誠信情況，其成員由股東大會選舉股東監事代表與職工(代表)大會選舉的職工監事代表組成;高級管理人員組成的具體執行機構在法律法規和董事會的授權范圍內負責公司的日常經營活動。

完善公司法人治理結構要求在實行所有權與經營權兩權分離的制度基礎上，實現公司的所有者、經營者、管理者、監督者恪盡職守，又不越位的局面，這樣才能形成良好的運行機制，使企業富有活力。因此，為了切實建立起完善的公司法人治理結構和有效的公司治理機制，就要科學地配置公司的控制權。要保證股東大會的最終控制權，保證董事會獨立決策權，保證經理自主經營管理的權力。董事會成員與經理人員不能過分重合，以確保董事會不被經理層所控制，能以公司和股東利益為取向主持公司的經營和決策;大型公司還應有外部董事和獨立董事，以維護小股東和利益相關者的權益。職工代表依《公司法》進入董事會、監事會，使職工以法定的形式參與公司的決策和監督;在涉及職工經濟利益的決策中要維護職工合法權益等。

掛牌公司應當按照法律、行政法規、部門規章、全國股份轉讓系統公司相關業務規定完善公司治理結構，確保所有股東，特別是中小股東享有平等地位，充分行使合法權利。掛牌公司應當依據《公司法》及有關非上市公眾公司章程必備條款的規定制定公司章程并披露。掛牌公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業應實行人員、資產、財務分開，各自獨立核算、獨立承擔責任和風險。

2.合理配置董事、監事及高級管理人員

隨著申請掛牌新三板的企業逐漸增多，其中不乏一些計劃掛牌新三板之后再到創業板或主板上市的企業，如果相關董事、監事、高級管理人員的任職不符合相關規定，則將導致該選舉、委派或者聘任無效。因此，我們對擬掛牌新三板及考慮未來轉板公司的董事會、監事會及高管成員的聘任，提出以下設置建議:

一、董事會

1.相關規定

(1)股份有限公司設董事會，其成員為5人至19人。

(2)董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

(3)上市公司董事會中兼任公司高級管理人員以及由職工代表擔任的董事人數總計不得超過公司董事總數的1/2。

(4)發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。

2.董事會人數及人員安排的分析建議

(1)鑒于新三板目前不要求在股份公司董事會中設立獨立董事，為了公司的高效運營管理，公司董事人數不宜過多，建議控制在5～7入左右。針對部分公司未來考慮引入戰略投資者或財務投資者的情況，建議其將董事會人數設置為5人為宜，以便為將來預留部分空間。

(2)董事會人數為5人，可由各位股東推薦或委派代表擔任，暫時不建議設職工董事。因為設立職工董事不便于公司董事會代表股東利益最大化的運營管理，除非公司將來聘任職業經理人。

二、監事會

1.相關規定

(1)股份有限公司設監事會，其成員不得少于3人。

(2)監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

(3)監事會設主席1人，可以設副主席。監事會主席和副主席由全體監事過半數選舉產生。

(4)公司董事、高級管理人員在任期間及其配偶和直系親屬不得擔任公司監事，最近兩年內曾擔任過公司董事或者高級管理人員的監事人數不得超過公司監事總數的l/2。

(5)單一股東提名的監事不得超過公司監事總數的1/2。

2.監事會人數及人員的安排

(1)為了平衡公司運作的規范性和效率性，保持股東監事和職工監事的合理比例，實踐中，絕大多數上市公司的監事人數為3人。建議擬掛牌公司將監事人數確定為3人。

(2)考慮未來投資者單位可能會派人參加，那么，如果監事人數設為3人，則職工代表1人，股東代表1人;設5人，則職工代表最少2人、股東代表1人。不考慮新進股東單位派人參加的話，建議設3人即可，則職工代表1人、股東代表2人。

三、董事會秘書與證券事務代表

1.相關規定

上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，并負責與證券交易所聯系辦理信息披露事務等事宜。董事會秘書應取得董事會秘書資格證書。

董事會秘書應當由上市公司董事、副總經理或財務負責人擔任。因特殊情況需由其他人員擔任公司董事會秘書的，應經證券交易所同意。

上市公司在聘任董事會秘書的同時，還應當聘任證券事務代表，協助董事會秘書履行職責。在董事會秘書不能履行職責時，由證券事務代表行使其權利并履行其職責，在此期間，并不當然免除董事會秘書對公司信息披露事務所負有的責任。證券事務代表應當參加證券交易所組織的董事會秘書資格培訓并取得董事會秘書資格證書。

2.董事會秘書及證券事務代表的人員安排

上市公司必須設立董事會秘書和證券事務代表，并需要同時聘任，且由其組建董事會秘書負責管理的信息披露事務部門，證券事務代表主要配合董事會秘書的工作，在董事會秘書不能履行職責時，由證券事務代表行使其權利并履行其職責。

需要說明的是，董事會秘書和證券事務代表都必須參加證券交易所的培訓并取得其頒發的董事會秘書任職資格證書，建議公司提早儲備1～2名懂財務和法律的證券事務代表，為掛牌后期的轉板做準備。

3.董事會辦公室的設置

根據上市公司慣例及公司實際情況，為做好規范運行工作，董事會可下設董事會辦公室為其常設機構，由董事會秘書分管、證券事務代表主管，也可由董事會秘書兼職直管。在董事長的領導下，負責董事會的日常運行、處理股東大會相關事宜、公司信息披露、對外宣傳和媒體關系管理、投資者關系管理等事項。同時，受監事會召集人委托處理監事會相關工作。董事會辦公室及信息披露事務部門配備的人員最好應具有金融、財務、法律、管理等相關專業知識。

四、高級管理人員

1.相關規定

高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

上市公司的總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪;發行人的財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

2.高管人員設立及安排分析建議

上市公司人員應獨立于控股股東。上市公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務。上市公司的財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職?？毓晒蓶|高級管理人員兼任上市公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔上市公司的工作。

上市公司法定高管為總經理、副總經理、董事會秘書、財務負責人，公司也可根據需要另行在公司章程中確定其他人員為高管人員。

因此，在公司股改設立高級管理人員時，應提供以下補充說明建議:

(1)公司的總經理、董事會秘書和財務負責人一經選定，原則上盡量不要變動，以符合首發管理辦法的規定。

(2)公司的高級管理人員人數不宜過多，建議高級管理人員總人數控制在3～5名。

(3)公司高級管理人員不得同時在集團控制的其他企業中擔任除董事、監事外的其他職務。

(4)尤其是公司的財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

五、有關組織機構與人員安排的原則性要求

公司考慮上市，要依法建立健全股東大會、董事會、監事會、獨立董事和董事會秘書制度，相關機構和人員能夠依法履行職責。公司應當做到依法與控股股東、實際控制人及其關聯人的人員、資產、財務分開，機構、業務獨立，各自獨立核算、獨立承擔責任和風險。而且上市公司的人員應當獨立于控股股東、實際控制人及其關聯人。

公司的人員獨立具體是指:公司的總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪;公司的財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

公司的機構獨立具體是指:公司應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。

人員和機構的安排與組建，需要公司董事、高級管理人員沒有發生重大變化。對于重大變化的界定，并無明文規定，但是證監會或全國股轉系統會重點考慮變化人員的數量比例和對公司管理的影響力。

公司領導決定相關董事、監事、高級管理人員的人選時，需要注意擔任公司的董事、監事、高級管理人員不得具有以下情形:

(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力。

(2)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年。

(3)擔任破產清算的公司、企業董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3年。

(4)擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年。

(5)個人所負數額較大的債務到期未清償。

(6)被中國證監會采取證券市場禁入措施，期限尚未屆滿。

(7)最近36個月內受到中國證監會行政處罰，或者最近3年內受到證券交易所公開譴責。

(8)被證券交易所公開認定不適合擔任上市公司董事、監事和高級管理人員。

(9)因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法、違規被中國證監會立案調查，尚未有明確結論意見。

3.本節相關案例

一、拓川股份董事、高管親屬任公司監事的問題

北京拓川科研設備股份有限公司(簡稱拓川股份，股票代碼430219)，成立于2004年8月6日，2012年8月6日整體改制為股份有限公司，2013年5 月17日，公司正式掛牌新三板，注冊資本為650萬元。公司主要經營銷售機械設備、自行開發的產品、計算機、軟件及輔助設備、電子產品、化工產品(不含有危險品及易制毒化學品);技術開發、技術轉讓、技術咨詢、技術服務、技術培訓、技術推廣;貨物進出口、技術進出口、代理進出口。

公司存在董事、高管親屬擔任董事、監事事宜。董事劉柏榮為公司控股股東、董事長兼總經理劉柏青之弟。公司監事馬小驥為董事兼副總經理馬捷之子。公司監事劉綿貴為公司董事長兼總經理劉柏青之姐夫，為董事劉平之父。

為了保障公司權益和股東利益，確保監事及監事會有效履行職責，公司建立了相應的治理機制;《公司章程》明確規定了監事及監事會的職責、權利和違法違規處罰機制，同時公司制定了《監事會議事規則》《關聯交易管理辦法》等制度，要求公司監事嚴格按照有關規定監督董事及高級管理人員的行為，并建立了關聯監事回避表決機制。此外，公司的董事、監事及高級管理人員均就公司對外擔保、重大投資、委托理財、關聯方交易等事項的情況，是否符合法律法規和公司章程及其對公司影響發表了書面聲明。

二、普康迪數碼科技股份有限公司“董監高”兼職問題

普康迪數碼科技股份有限公司在掛牌過程中所遇到的問題:公司的董事、監事和高管兼任關聯公司的董事、監事和法定代表人。公司“董監高”的兼職行為是否符合《公司法》對于“董監高”任職資格和義務的相關規定?

經主辦律師與公司董事、監事和高級管理人員訪談，查閱有關法律法規、公司及相關關聯公司的工商檔案文件、材料并調取《公司章程》《股東大會議事規則》《董事會議事規則》《監事會議事規則》《總經理工作細則》《董事會秘書工作細則》《關聯交易管理制度》等公司治理相關制度及股東大會、董事會、監事會會議記錄和決議，核查了解公司內部組織結構、“三會”實際運行情況等事項，就下列事項發表意見如下:

(一)經核查，公司的董事、監事和高管兼任關聯公司的董事、監事和法定代表人并無違反法律禁止性規定;

(二)經核查，《公司法》第147條至第152條對公司的董事、監事和高級管理人員的任職資格和義務作出了相關規定，公司的董事、監事和高管兼任關聯公司的董事、監事和法定代表人符合相關規定。

(三)經核查，目前，郭云霞、劉巍、趙藝、王棟穎除了在關聯公司擔任執行董事或監事外，未在關聯公司擔任其他職務。經核查，郭云霞、劉巍、趙藝、王棟穎兼職的上述企業與公司之間在實質上不存在同業競爭。

(四)經核查，公司具有完善的公司治理結構，已依法建立健全了股東大會、董事會、監事會以及董事會秘書制度。根據公司《公司章程》《股東大會議事規則》《董事會議事規則》《監事會議事規則》《關聯交易管理制度》《信息披露事務管理制度》《對外投資管理制度》《投資者關系管理制度》等公司治理文件，公司相關制度安排對中小投資者的決策參與權及知情權能夠提供充分的保障。公司已建立健全組織機構且運行良好，建立了現代企業制度，對中小投資者的合法利益能夠提供充分的制度保護。

(五)郭云霞、劉巍、趙藝、王棟穎作為公司董事，已出具承諾:

1.本人不存在《公司法》第146條規定的不得擔任公司董事、臨事和高級管理人員的情形，即不存在下列情形:(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力;(2)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年;(3)擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3 年;(4)擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年;(5)個人所負數額較大的債務到期未清償。

2.本人不存在下列情形:(1)被中國證監會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的;(2)最近36個月內受到中國證監會行政處罰，或者最近12個月內受到證券交易所公開譴責;(3)因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查，尚未有明確結論意見。

3.本人不擔任普康迪(北京)數碼科技股份有限公司的監事。

4.本人不存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。

5.本人未占用公司資金，與公司不存在大額借款，未與公司發生關聯交易。

6.本人不存在未經股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于普康迪(北京)數碼科技股份有限公司的商業機會，自營或者為他人經營與普康迪(北京)數碼科技股份有限公司同類業務的情況。

郭云霞、劉巍作為公司實際控制人，已出具承諾:“本人及本人直接或間接控制的除股份公司及其控股子公司以外的其他企業目前沒有、將來也不直接或間接從事與股份公司及其控股子公司現有及將來從事的業務構成同業競爭的任何活動。對違反上述承諾而給股份公司造成的經濟損失，本人將承擔賠償責任。”

(六)核查意見

綜上所述，郭云霞、劉巍、趙藝、王棟穎的兼職行為符合《公司法》對于“董監高”任職資格和義務的相關規定，不會影響其客觀、公正、獨立地履行董事或高管職責，不會對公司及其他股東的利益產生不利影響，不會影響公司生產經營活動的獨立性。