勞動爭議處理的道與術（代序三）

回望《勞動合同法》出臺的2008年，勞動法專業法律服務市場有了井噴式的發展，大量優秀的勞動法專業律師涌現出來。轉眼又來到了《勞動合同法》二次修訂的時間關口，在“大眾創業、萬眾創新”與“互聯網+”指導下，商業模式已經發生了深刻的變革，“人”與“企業”的關系也隨之發生了變化，勞動合同法修改方向應該增加“勞動力市場靈活性”還是延續“傾斜保護勞動者”的爭論成為2016年勞動法學界的焦點問題。勞動力市場的冷暖更迭與現實問題，勞動法專業律師最為清楚。本書從專業律師的角度出發，用一個個真實的案例，把當前勞動法律、法規體系下，企業人力資源管理問題鮮活地展現出來，對于學術研究和實務操作都大有裨益。而對于勞動法專業律師來說，在處理勞動爭議案件時，也應該遵循其道與術。

一、勞動爭議處理之術

“術”的層面即勞動爭議處理與企業人力資源相關知識和技能，也就是通常所說的專業能力，是律師的立身之本。正如一句法諺所云，“法律的生命在于經驗”，所謂經驗就是律師在每一次咨詢、每一個案件中所積累沉淀下來的知識和技能。

（一）知識儲備

成為一名優秀的勞動法律師，最基本的要求是能將《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調解仲裁法》等基本法律、法規及主要規范性文件爛熟于心，能把握住我國勞動法大致框架體系。其次，平時不斷學習人力資源和社會保障部相關復函、最高院司法解釋以及各地勞動部門出臺的規范性文件，把握各地勞動法規的差異。另外，要研習實戰案例，增強實戰經驗。值得注意的是，在法律服務市場日趨專業化，分工十分細化的今天，僅有法律知識是遠遠不夠的，還需要掌握人力資源管理、企業經營等相關知識。

企業中與勞動法律師打交道最多的部門應該是人力資源管理部門。近些年生產銷售模式的改變，必然帶來人員的調整變化，使人力資源管理出現許多新的現象與問題。例如，前兩年資本市場大熱與恢復IPO之后，股權激勵反而起了“逆激勵”作用，引發高管、核心員工紛紛離職套現；共享經濟下，以網約車司機與平臺公司關系為代表的，越來越趨于非標準化勞動關系。面對這些新問題，律師若僅知道法律、法規如何規定是遠遠不夠的，因為這些領域存在大量的法律空白區，應學習運用最前沿的人力資源管理知識，設身處地地幫助HR解決好怎樣找到人、留住人、用好人、培養人、組織人等問題。勞動法律師應把自己的角色定位為企業的人力資源問題“專家醫生”，而不只是出了問題才出場的“救火隊員”，幫助企業建立適合自己的人力資源管理體系，引導企業合法合規地用人用工，如此才能真正把勞動糾紛化解在萌芽狀態。

（二）專業技能

1. 勞動爭議訴訟能力

一位優秀的訴訟律師，首要的訴訟技能是有能力對勞動爭議案件中最為核心的爭議焦點有所把握。比如，在一個案件中應厘清勞動關系和雇傭關系的界限，若是勞動關系，究竟是全日制勞動關系還是非全日制勞動關系，這些概念的區別關鍵點又在何處等。有了初步的核心焦點分析之后，律師要能有的放矢地收集事實證據，經過認真的篩選，把大量沒有必要和不相干的細節略去，把力量集中在案件的核心即根本點上。其次，訴訟是一門藝術。無論是當事人、對方律師還是法官，他們都是聽眾，語言是律師唯一能用于征服這些聽眾的武器。流暢的演說及陳述，會對聽眾產生持久的影響，熟練地掌握語言表述能力有助于獲得信任，并更易于達到自己的目的。優秀的律師能通過簡潔而又直擊重心的語言，為自己的當事人獲得有利的訴訟地位。

2. 勞動爭議調解能力

勞動爭議處理除了通過訴訟之外，主要通過調解解決，特別是企業搬遷、破產引發的大規模集體爭議，這種案件難以通過訴訟的途徑來解決，而只能通過大規模勞動爭議調解，在多方談判協商努力下才能平息矛盾。而從事調解工作，與從事代理工作十分不同。案件代理只要考慮當事人的利益，一門心思為當事人打贏官司；從事調解工作時卻要兼顧各方，扮演好居間的第三人角色，并在法律允許的范圍內，權衡雙方的利益。這些都十分考驗律師的溝通交流能力、談判的手段技巧。

二、勞動爭議處理之道

道的層面即勞動法律師的智慧與擔當，正如法學界泰斗江平教授所說，“律師興，則中國興”，勞動法律師人數增加了，專業水平提高了，則我國的勞動法治環境才會變得更好。《勞動合同法》出臺之后的近十年來，隨著經濟放緩以及員工維護自身合法權益的意識增強，可以明顯地感受到勞動糾紛已變得十分普遍，而且勞動糾紛容易演化為群體性事件，諸如公司并購、破產過程中處理不當，極易引發集體爭議。

（一）卓越智慧

智慧不同于可以量化的知識，并不是知識越多的人，就越有智慧，也不僅僅等同于“聰明才智”，律師的智慧在于能夠“撥云見日”，經歷案件又超越案件本身，揭開外表，洞徹實質。

勞動法律師當仁不讓地成為化解勞資矛盾，維護社會穩定的重要力量。在我們耳熟能詳的常德沃爾瑪關門事件、裕元工業罷工事件中，除了有勞動者、工會、資方、政府多方力量的參與之外，辦案律師的作用也不可被忽視。這樣的案件通常又十分棘手，雙方當事人一般都多達幾十人到數百人，且情況復雜，矛盾積累的時間較長，稍有閃失，就可能導致群情激憤，從而引發罷工游行，對企業的未來發展和社會穩定影響極大。在這類案件中，無論是勞方還是資方的律師，往往都肩負著極大的責任和壓力。毫無疑問，作為一名勞動法律師，要有統籌全局的考慮和謀略，更需要聰明、悟性和智慧，從縱橫交錯的法律關系中，找出核心關鍵，把紛繁復雜的問題變得清晰簡單。

（二）責任擔當

一位出色的律師，特別是勞動法律師，必須具有高度的責任與擔當。勞動爭議案件最鮮明的特點是“小而煩”，勞動爭議案件的標的金額通常較小，甚至于沒有，但由于一般勞動者與單位的法律意識較為缺乏，其事實證據往往欠完備，在律師介入之后，需要補充調查大量證據。勞動法律、法規依據繁雜多變，各地執行標準和尺度各不相同，甚至有時同一個地區的法院與勞動仲裁部門的規定也會出現“打架”的情況，較難把握。另外，勞動爭議案件要經過先裁后訴，審理程序煩瑣冗長不說，用人單位和勞動者進入訴訟一般意味著已經“撕破臉”，這使得一些用人單位與勞動者不管是否有法律依據，即使明知自己必敗無疑，也抱著“陪玩到底”的心態，執意走完三道程序。

勞動爭議案件雖“小”，但其律師代理成本卻不因其“小”而降低，相反因其“煩”而使得律師代理成本并不比其他一些可以收取較高律師費的案件低。由于勞動爭議當事人尤其是勞動者一方支付能力較弱，因此律師做勞動爭議案件，收入相對較少不說，還要投入大量的時間和精力。在勞動爭議案件的“性價比”相對較低的情況下，當一位律師把勞動爭議案件作為其立命之本時，即意味著已經作好了過“人不堪其憂，而不改其樂”生活的思想準備。倘若一位勞動法律師缺少那份責任與擔當，只認真對待企業委托的案件，而對勞動者委托的案件隨意處置，那么勞動者的合法權益就無法得到保障，勞資雙方天然的失衡狀態就會加劇，社會整體的勞資矛盾就會更加強烈。勞動法律師們面對的是各個層次的勞動者，其中高級管理人員的數量較少，普通員工占據了勞動爭議的絕對多數。也就是說，律師們肩負著這樣的責任：讓法治的信念深入到普通老百姓心中，培養他們的法治意識，讓他們相信法律，明白用法律武器維護自身權益才是最有效的，逐漸走出“大鬧大解決，小鬧小解決，不鬧不解決”的思維誤區，改變用暴力和罷工來維護自身權益的慣常做法，把勞動糾紛引入法治的軌道上來。長此以往，社會才能真正實現穩定和諧。

值得欣慰的是，活躍在勞動爭議案件處理第一線的以上海豐兆律師事務所為代表的律師群體，在處理勞動爭議案件時充滿著責任與擔當，集數年實務之精華，終成本書，令人稱道。正因為有了這些不僅僅著眼于解決委托人現實的糾紛，還把社會的和諧穩定作為己任的律師的無私貢獻，法治中國這一天下“大道”才有實現的可能。

古人論述“道”與“術”的關系時，曾告誡我們：精于術而以道為本，守于道而以術御事。有道無術，術尚可求也，有術無道，止于術。勞動爭議處理要從“術”入“道”，不但需要掌握行之有效的“術”，更要有肩挑天下的“道”，才能讓勞資雙贏，創造更為和諧穩定的勞動法治環境。

華東政法大學副教授
李凌云
2017年2月28日