第二章　我國(guó)現(xiàn)行行政行為成立理論及其悖論

現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典解釋：“悖論：邏輯學(xué)指可以同時(shí)推導(dǎo)出或證明兩個(gè)相互矛盾的命題或理論體系。”[115]百科名片解釋：“悖論指在邏輯上可以推導(dǎo)出互相矛盾之結(jié)論，但表面上又能自圓其說(shuō)的命題或理論體系。悖論的出現(xiàn)往往是因?yàn)槿藗儗?duì)某些概念的理解認(rèn)識(shí)不夠深刻正確所致。”[116]由于我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展的較快，行政法學(xué)者對(duì)行政法學(xué)理論研究還不夠深刻，在行政法理論中出現(xiàn)一些悖論是難免的。行政行為成立理論就是這些悖論中的一個(gè)。

非行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織做出的行為是否是行政行為？這一問(wèn)題在我國(guó)行政法學(xué)研究初始階段并沒(méi)有引起學(xué)者們的重視，但是在劉燕文訴北京大學(xué)案和長(zhǎng)春亞泰訴中國(guó)足協(xié)等案件中卻引起了廣泛爭(zhēng)議。在陳嘉能訴四川省委組織部一案中，中共四川省委組織部強(qiáng)行將陳嘉能戶口和糧食關(guān)系下放到四川省華鎣市致使陳嘉能不能工作，四川省委組織部的行為屬于典型的公權(quán)力行為，但是卻無(wú)法通過(guò)司法途徑對(duì)當(dāng)事人權(quán)利進(jìn)行保障。類似的還有成都華盟物業(yè)管理有限責(zé)任公司訴成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)經(jīng)貿(mào)發(fā)展局其他行政管理糾紛案、張公瑾訴宿鴨湖水庫(kù)管理局漁政監(jiān)督管理站案（下文對(duì)上述案件有具體介紹）等。

違法行政行為、行政不作為和行政強(qiáng)制執(zhí)行是當(dāng)然的行政行為，這在我國(guó)行政法實(shí)踐中也是不爭(zhēng)的事實(shí)，因此在司法實(shí)踐中這些行為都是可訴的行政行為，故《行政訴訟法》第2條、第12條第1款第（3）（6）（10）（11）項(xiàng)分別將上述行為納入到行政訴訟的受案范圍。但是按照我國(guó)通用觀點(diǎn)的行政行為成立理論，這些行為由于沒(méi)有意思表示因素，不是行政行為，因此應(yīng)該不可訴。司法實(shí)踐中也有把這些行為排除在行政訴訟之外的案例，下文中車某某與杭州市下城區(qū)人民政府行政復(fù)議糾紛一案就是典型的案例。

抽象行政行為、行政受理、行政檢查、行政承諾、行政計(jì)劃、行政公告、行政通知、行政指導(dǎo)、行政確認(rèn)等行為是我國(guó)行政法理論和實(shí)踐認(rèn)可的行政行為，但是按照我國(guó)現(xiàn)行行政行為成立四要件論，這些行為因缺乏法律后果而不應(yīng)該是行政行為。

理論與法律實(shí)踐相悖，究其原因，我認(rèn)為是我國(guó)現(xiàn)有的行政行為成立理論出了問(wèn)題。為此，我們有必要重新審視行政行為成立理論。