第一節 行政行為成立內涵分析
研究行政行為成立理論，首先要明確行政行為成立的涵義。在我國法學界，對行政行為成立的界定并不多見，已有的行政行為成立概念也不夠明確，容易產生歧義。對一個容易產生歧義的概念進行研究，難免使學者們按照此概念在不同的層面、不同的涵義上進行研究，從而產生不同的研究結論。明確行政行為成立概念是對行政行為成立進行進一步研究的前提條件。
一、行政行為成立定義
在我國法學界，行政行為成立，有時也被稱為行政行為構成要件、行政行為成立要件、行政行為形式合法性等。直接給行政行為成立下定義的并不多見。方世榮教授認為：“行政行為的成立要件，是構成一個行政行為所必須具備的條件，它是行政行為與非行政行為的判別標準。”[117]葉必豐教授認為，行政決定的成立要件是指構成一個行政決定所必須具備的條件，是從性質上區別行政決定和其他非行政決定的標準。[118]
方世榮教授從行政法律行為的角度給行政行為成立下的定義，葉必豐教授的行政決定實質上是具體行政行為，因此這里的行政行為指的是具體行政行為。僅從行政法律行為和具體行政行為的角度給行政行為成立下定義，并不能涵蓋我國的法律和司法實踐中所有的行政行為，上述定義有失偏頗。
我認為，行政行為成立是與其成立或構成的要件是分不開的，構成要件（或要素）是行政行為成立的事實，事實的有機契合叫成立。行政行為成立這一概念應該包括以下幾個方面的內容：
1.行政行為成立性質上是一個事實判斷
法律行為成立研究是從民法學開始的，但僅僅指的是民事法律行為。我國民法學者往往將法律行為的成立歸結為事實判斷問題，而將法律行為的有效歸結為價值判斷問題。[119]“法律行為成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所許可的效力。”[120]“法律行為成立規則是一法律事實構成規則，依其僅能作出成立或不成立（構成或不構成）兩種事實判斷。”[121]董安生教授的觀點得到民法學界的廣泛認同。由此可見法律行為成立是一個事實判斷而非一個價值判斷問題。
民法學界上所講的事實判斷是從德國借鑒過來的。在德國，根據意思與法律后果的關系不同，德國的民法行為分為事實行為和法律行為。民法上的事實行為是意思與法律后果不一致的行為，其性質上是不合法的行為；民法上的民事法律行為是民事主體按照法律意思作出的行為，其性質上是民事合法行為。民事法律行為的要件一旦具備，民事法律行為即告成立。民事法律行為成立的要件是法定的，與研究者和適用者的意思無關，故民事法律行為是個事實判斷問題。同理，行政行為成立也是個事實判斷問題，也就是說行政行為成立取決于其成立的要件是否具備，行政行為成立的要件一旦完全具備，意味著該行為是行政行為而不是民事行為或其他性質的行為，不管研究者和適用者的意思如何。
2.行政行為成立包含若干要件
行政行為成立的應當具備某些要件，這些要件是行為的內容決定的，所謂“要件”或“要素”，是因為這些“要件”或“要素”是成立行政行為成立時必要的，是不可少的，是決定著該行為是行政行為而非其他行政行為的關鍵所在。不過有關行政行為成立的要件包括哪些，學者們有不同的見解。我國通用觀點認為，行政行為成立的要件包括主體要件、行政權要件、意思表示要件和法律后果要件。如果這些要件表現于行政行為的外部，就叫做行政行為的特征。無獨有偶，德國行政法學者在闡述行政行為時，也只闡述其特征而不研究其要件。
3.行政行為成立是若干要件的契合
法律行為成立要件一般包括若干個要件，不同的法律行為其構成要件各不相同。民法學理論認為法律行為的成立要素包括一般要件和特殊要件。[122]借鑒民事法律行為成立理論，我認為行政行為成立也應該包括一般要件和特殊要件。行政行為成立的一般要件指的是任何一種行為成立為行政行為時必須具備的條件，行政行為的特殊要件指的是特殊行政行為成立時所應該具備的條件。行政行為成立是指行政行為成立時若干要件同時具備，是若干要件的有機統一。一旦若干要件中缺少其中的任何一個要素，該行為不能成立行政行為。
二、行政行為成立與相關概念的關系
在我國行政法學界，行政行為成立也被稱為行政行為構成要件、行政行為成立要件等，也就是說行政行為成立等同于行政行為構成要件、成立要件等。但從嚴格的語法意義上講，它們是不同的。首先，行政行為成立是指各個內在的要件有機地結合在一起，共同構成行政行為這一整體概念，它應該是動態的，是整體的，是個動詞詞組；而構成要件則指的是構成行政行為的各個條件，它是靜態的，零散的，是名詞。其次，我國學者大多把行政行為的成立中的組成部分稱為要件，這也是不妥當的。從邏輯學的角度講，要件指的是必不可少的外在條件。而行政行為的成立的部分不能指外在的條件，而是內在的成分，所以我認為應該把行政行為成立必不可少的組成部分稱為行政行為成立的要件更符合語法習慣和語言邏輯。故本書把行政行為成立的組成部分稱為行政行為成立要件或要素。
與行政行為成立比較靠近的詞是行政行為構成，但是二者也不完全相同。成立，意味著某行為因為內在要素有機結合，而構成則是內在要素的簡單組合，表現得比較呆板。但這只是語法上的區別，并無本質上的意義，“成立”與“組成”是從不同的角度對行政行為存在的揭示，因此行政行為成立與行政行為構成在我國的行政法學上是可以通用的。
我國行政法學界常常把行政行為成立和行政行為生效相混淆，本質上講二者是不同的。成立是確定該行為是行政行為，生效是該行為是否有效力。只有在行政行為成立后，才涉及行政行為的生效問題，沒有成立的行政行為生效問題無從談起。因此，行政行為的成立是行政行為生效的前提條件，二者在性質上是完全不同的兩個概念。
1.行政行為成立與生效的性質不同
行政行為成立決定了某一行為的行政性質，屬于事實判斷問題，其著眼點在于某一行政行為是否已經存在，該行為是行政行為而非其他行為，因而是行為的定性問題。行政行為生效是已經成立的行政行為是否有效力，是法律價值判斷問題，其著眼于某行政行為是否符合法律的精神和規定，是行政行為的定量問題。所以二者不屬于同一層面的法律術語。
2.構成要件（或要素）不同
從嚴格的語法意義上講，要素是物的內在因素，行為成立是指行為是某種性質行為的內在因素，因此行政行為成立時必須具備的因素稱為行政行為成立的要素。要件指的是外在的必不可少的條件，是要素的外在表現形式。要素和要件是同一事物的不同表現形式。要素是內在的，是固有的；要件是外在的，是用來識別行為的。而行政行為生效則要看該行為是否違法（要看該行為是否是真實意思表示、是否合乎權限、是否滿足最基本的程序、是否符合法定的形式），是否符合社會習慣和社會道德要求，要看在現有的條件下是否能夠實施，否則是無效的行政行為。行政行為成立要件是定性問題，行政行為生效要件是在前者的基礎上進行定量，是定量問題。因此，行政行為成立要件和行政行為生效要件是完全不同的。
3.行政行為的成立與生效的時間不同
行政行為成立和行政行為生效的時間是有先后順序的，行政行為成立在前，行政行為生效在后。行政執法實踐中的當場作出的行政行為一經成立便生效，于是人們認為所有的行政行為一經成立即生效，事實上這種感覺是錯誤的。首先，行政行為包括很多種行政行為，諸如抽象行政行為、行政不作為。抽象行政行為不經適用是不會對行政相對人產生效力的，行政不作為是沒有生效時間的。其次，即使是執法行為，也分為當場作出的行政行為和需要送達的行政行為。需要送達的行政行為對行政主體而言是作出便生效，但是對行政相對人生效的時間則是送達之時才有效力。哪怕是當場作出的行政行為，也需要一個交付的過程。之所以出現行政行為成立時間與生效時間完全一致的結論，只不過是因為在當場作出行政行為時行政行為的成立與生效之間間隔的時間很短而已。
4.行政行為的成立與行政行為生效的效力不同
行政行為一經作出，即具有公定力。公定力是一種對世力，即公定力不僅是對行政主體和行政相對人的一種法律效力，而且是對行政主體以外的任何機關、組織和個人也具有的效力。公定力對行政主體以外的效力表現為其他組織或個人對作出的行政行為的一種尊重的義務。但這種行為不一定具有確定力、拘束力和執行力。因此，在成立階段，行政相對人僅有尊重行政行為的義務。但行政行為一旦生效，則該行為具有確定力、拘束力、執行力等效力。行政主體與行政相對人不得隨意更改該行政行為，受該行為的拘束，行政相對人若拒絕履行義務，行政主體有權強制執行。因此，行政行為成立后僅具有公定力，只有其生效后才具有確定力、拘束力、執行力等。
5.行政行為成立與生效的關系
從上述闡述可以看出：行政行為成立是行政行為生效的前提和基礎，沒有成立的行政行為就不會有行政行為的生效。行政行為的生效是行政行為成立的結論與歸宿，沒有行政行為生效，行政行為成立就毫無意義。成立之所以是生效的前提和基礎，首先是因為如果行政行為沒有成立，有效的審查就沒有必要。其次是因為如果行政行為未成立，就無法對行政行為效力進行效力審查，即使進行了審查也因無的放矢而得不到準確的結論。這就像刑法中若無定罪就無法量刑，即使量刑也不準的道理一樣。
在民法界，法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，“法律行為之成立要件，謂為法律行為成立所必須之事實。如無其事實，不得認為有法律行為之存在。”[123]至于這些要素或要件，學者們有不同的看法。有學者認為具備意思表示和法律行為的內容兩個要件，法律行為即可成立；有的認為應當以當事人和意思表示兩者為要件；有的認為僅以意思表示為其要件即可。但大多數學者認為應以當事人、法律行為的內容、意思表示三者為要件。[124]還有學者認為法律行為的成立要件分為一般要件和特殊要件。一般要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示[125]；（2）行為人、目的、意思表示[126]；（3）意思表示。[127]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求等。[128]
法律行為原為民法學的概念，后該用語被借鑒到行政法部門，出現了行政法律行為。作為法學中的通用概念，行政法律行為的成立目的與民事法律行為的成立目的應該是相同的：“決定的成立要件，是指決定某一行為成為行政決定所必須具備的條件，它是從性質上區別行政決定與其他行為或非行政決定的標準。”[129]“法律行為的成立與否是一事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。”[130]通常認為，行政行為成立要件包括主體要件、意思表示要件、法律后果要件和權力要件等。受民事法律行為成立要件的影響，不管從定義上，還是從構成要件上，行政法律行為只不過是學者們根據行政法的特點對民事法律行為的修正而已。
犯罪構成理論是我國刑法理論的基石，刑法學界一般認為：“犯罪構成乃刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的主客觀要件的總和。”[131]這些主客觀要件包括犯罪客體、犯罪客觀、犯罪主體和犯罪主觀四方面，簡稱犯罪構成“四要件論”。
犯罪構成理論對我國的行政行為成立理論產生了一定的影響，從現有的行政行為成立要件來看，行政行為成立大多是借鑒刑法上的犯罪構成理論。例如羅豪才教授認為，行政行為的成立要件包括主體、主觀方面、客觀方面和功能四要件。[132]這里，除了功能要件不同于犯罪構成中的客體要件外，其他三個要件與犯罪構成中的要件相似，從某種意義上講，這里的行政行為成立要件是從刑法中的犯罪構成要件中借鑒過來的。
三、建立行政行為成立理論的意義
建立行政行為成立理論對于行政執法、行政司法和行政守法具有重要意義。
為了實現對社會的管理與服務，行政機關必須作出某些行為。行政機關作出的行為有很多種，諸如憲政行為、行政行為、民事行為甚至犯罪行為，因此行政行為在現實生活中形態各異。要把行政行為從諸多的行為中區別出來，并非容易之事。為此，學者們根據行政行為在現實生活中的表現形式把行政行為分解為若干要件或要素，憑借這些要件或要素，人們便能從現實生活中識別出行政行為，即：人們根據現實生活中的某一要件、要素或某幾個要件要素，判定該行為的行政屬性。行政行為的內容決定著行政行為的要素。行政行為的內容不同，行政行為的要素就不同，行政行為成立要素則是判斷行政行為的“行政”屬性的標志，要素的獨立與組合即能將行政行為與其他行政行為區別開來，還能將行政行為項下的子概念區別開來。因此，行政行為成立就是在于它能夠判定現實生活中的某種行為是否是行政行為，為執法者、司法者和守法者提供一個便宜的判斷標準，以便于行政執法、行政司法和行政守法。這就是建立起行政行為成立理論的主要目的和價值所在，“法律行為的立法定義與法律行為的成立要件所欲實現的目的是統一的，他們的作用均在于將法律行為與其他不具有此種意義的表示行為區別開來，以明確現實生活中的具體表示行為是否屬于（或構成）法律行為”。[133]行政行為成立理論的目的也在于此。
公法與私法的劃分是文明社會法秩序的基礎，公私法劃分的意義在于在社會生活當中，公權力不能隨意侵入私人領域，讓私權利所有者在私權領域實現私法自治。當然，私法自治并不意味著沒有任何限制，因為任何自由均須以他人的同等自由為限度，并受公共利益的制約，既要承認私法領域當中的意思自治，又要通過一定的手段防止對其他人利益和社會公共利益造成損害。因此，私人行為一方面需要實行意思自治，另一方面又必須由國家基于公共利益的考量對其進行一定程度的管制、干預，但是這種管制、干預是有限的，要客觀、適度。行政行為成立理論的運用能夠劃定行政權行使的界限，排除公權力過度地干涉私權，確保行政權在有限范圍內對私權的干預，以實現行政法對公民私權利的有效保障。
在大陸法系國家行政法理論和實踐中，學者們幾乎一致認為，行政行為一旦做出，原則上即應推定其為有效。在行政行為被依法撤銷之前，包括行政相對人在內的任何組織或個人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的效力，這就是行政行為的公定力。即便在沒有明確提出行政行為概念的英美法系國家事實上也接受了行政行為公定力理論，“為了維護正常生活和穩定，英美兩國法律都假定一切行政行為是合法存在的”。[134]我國學者葉必豐教授認為：“公定力是指行政行為一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力。”[135]行政行為公定力的確立意味著任何組織或個人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的效力，違抗推定有效的行政行為，可能會被定性為“妨害公務”的違法、甚至犯罪行為。準確判斷行政行為成立對于維護社會秩序、保護公民權益具有重要意義。
但是無效行政行為的公定力是值得探討的一個問題。因為無效行政行為是無須遵守和執行的行政行為，并且相應的國家機關在任何時候都可以宣布無效行政行為無效，所以我認為無效行政行為是沒有公定力的，事實上有些不可能執行的行政行為是沒法遵守和執行的。因此行政行為成立對于公定力的存在具有重要意義。
行政行為成立時間在實體法上是當事人履行行政行為確定有期限的義務的時間的開始，是確定某些除斥期間的起算點；在訴訟法上，成立并生效的行政行為的行政行為成立時間是當事人提起行政訴訟期限的起算點。行政行為成立地點在實體法上對行政行為是否合法有效、當事人履行義務的地點、行政主體送達行政決定都具有重要意義；對法院而言，行政行為成立地點既關系到當事人糾紛時法院對案件的管轄問題，也是確定法律適用的準據。因此確定具體行政行為成立對于相對人實體權利的實現和訴訟權利的行使具有重要意義。