“合同房”交易中的買賣預(yù)約合同公證

昌雄飛⁽¹³⁾撰寫　楊竹一⁽¹⁴⁾點評

一、案情梗概

張某與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了《商品房買賣合同》，購買了某小區(qū)的房屋，房屋在交房后不動產(chǎn)權(quán)證未辦下前，因家庭變故，張某急需用錢，故將房屋轉(zhuǎn)讓，李某愿意購買該房屋，因考慮到此房屋尚無產(chǎn)權(quán)證，為保障交易，避免糾紛，雙方當(dāng)事人到公證機構(gòu)申請辦理房屋買賣合同公證。

二、案情分析

所謂“合同房”是指購房者與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了買房合同，完成了房屋備案登記并已收房的房屋。這類房屋在收房后仍然要過相當(dāng)一段時間才能取得產(chǎn)權(quán)證。而實踐中這類未領(lǐng)取房產(chǎn)證的房屋進行二手房交易的情況也日益增多，為避免糾紛，很多當(dāng)事人向公證機構(gòu)申請辦理此類房屋的轉(zhuǎn)讓合同公證，公證行業(yè)對能否受理此類合同的申請認(rèn)識不一，有人認(rèn)為依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第37條第6項的規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”，公證機構(gòu)不能受理此類公證申請，筆者認(rèn)為，要從三個方面來進行考慮。此類房屋能否轉(zhuǎn)讓？轉(zhuǎn)讓合同是否有效力？這類交易能否辦理公證？

上述的三個問題實際是關(guān)聯(lián)的命題。問題的起點是《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定的規(guī)范性質(zhì)。《城市房地產(chǎn)管理法》在總則第1條中即規(guī)定該法的立法宗旨是“為了加強對城市房地產(chǎn)的管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。由此可見，《城市房地產(chǎn)管理法》為行政性法律，其目的在于對房地產(chǎn)進行規(guī)范性行政管理，調(diào)整的對象是行政機關(guān)與行政相對人之間的行政關(guān)系，而非平等主體之間的民事法律關(guān)系。之所以規(guī)定該條第6項，是因為不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明，進入市場交易的房地產(chǎn)必須權(quán)屬明晰，未依法辦理登記領(lǐng)取不動產(chǎn)權(quán)屬證書則說明該房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)歸屬不明，如進入市場流通則違背了國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記的制度，不利于市場秩序的維護，不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，不利于國家對城市房地產(chǎn)交易市場的管理和監(jiān)督。《城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定，應(yīng)理解為規(guī)范房地產(chǎn)管理機關(guān)在房屋過戶登記中的職責(zé)，而不是禁止當(dāng)事人交易或限制當(dāng)事人簽訂合同的自由。

《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項也不能理解為《合同法》第52條第5項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是指法律、行政法規(guī)中的規(guī)定人們不得為某些行為或者必須為某些行為。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條中明確規(guī)定《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》答記者問中指出：強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定，合同無效；違反管理性強制規(guī)定，合同未必?zé)o效。所謂管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范只在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。而城市房地產(chǎn)管理法雖規(guī)定未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓，但并未規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓合同無效。所以《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項僅僅是對物權(quán)登記的規(guī)定，并非是《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形，故該條規(guī)定不能作為確認(rèn)合同無效的依據(jù)。而《物權(quán)法》第15條則直接明文規(guī)定當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

《城市房地產(chǎn)管理法》第37條中表現(xiàn)出濃郁的行政管理氣息，凸顯著國家通過行政手段來干預(yù)市場經(jīng)濟。隨著《合同法》和《物權(quán)法》的頒布，此種觀點得到某種程度的糾正。這些改變可以看到立法指導(dǎo)思想上的重大轉(zhuǎn)變，即充分尊重當(dāng)事人意思自治，通過民事法律規(guī)范來完善和引導(dǎo)市場交易保護規(guī)則，在這種思想的指導(dǎo)下，多個人民法院都從鼓勵誠實信用、維護交易安全角度出發(fā)，對此類轉(zhuǎn)讓合同予以認(rèn)可，如廣東省高級人民法院認(rèn)為商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，如無其他違法行為，可認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。⁽¹⁵⁾上海市高級人民法院認(rèn)為不能僅因出賣方尚未取得房屋所有權(quán)證而認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效⁽¹⁶⁾。2012年5月最高人民法院出臺的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》更是明文規(guī)定當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

雖然此類合同在司法實踐中被人民法院認(rèn)定有效的判決屢見報端，筆者也持此種觀點，但從公證處的法律執(zhí)業(yè)風(fēng)險上考慮，認(rèn)為公證處不宜對此類未取得產(chǎn)權(quán)證的房屋辦理房屋轉(zhuǎn)讓合同公證。主要原因是立法機關(guān)和最高人民法院未對《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項的適用范圍作出明確的解釋，法院內(nèi)部對此條的理解也不盡相同，實踐中依然存在如何界定兩種性質(zhì)的強制性規(guī)定的問題，如最高人民法院就認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定調(diào)整的對象是平等民事主體之間的房地產(chǎn)交易行為⁽¹⁷⁾。上海市高級人民法院認(rèn)為此類房屋買賣合同的買方在尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，享有的還不是房屋的所有權(quán)，而僅僅是合同債權(quán)。⁽¹⁸⁾

三、公證要旨

按《公證法》和公證程序規(guī)則的規(guī)定，公證員應(yīng)對文書的真實性、合法性予以審查。公證員作為熟悉并掌握辦理公證所具備法律知識的專業(yè)人員，熟練運用法律、法規(guī)和各類辦證規(guī)則對當(dāng)事人申辦的公證事項進行審查并準(zhǔn)確判斷該公證事項的合法性是公證員的應(yīng)有之義，如合同的合法性都未被公證員審查出來，那公證員的責(zé)任是無法推卸的。所以在此類房屋轉(zhuǎn)讓合同效力尚無定論前，如公證處貿(mào)然介入，一旦出現(xiàn)此種房屋轉(zhuǎn)讓合同被法院以違反法律強制性規(guī)定為由而認(rèn)定為無效，則公證處將面臨極大的訴訟風(fēng)險。因此本案筆者采取以簽訂房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同的方式來進行處理。

預(yù)約合同在我國《合同法》中并無明確規(guī)定，2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”該條首次在司法解釋上正式承認(rèn)了預(yù)約合同。業(yè)內(nèi)一般認(rèn)為所謂預(yù)約合同是指導(dǎo)當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)訂立的合同稱為本約合同。預(yù)約合同簽訂后，它對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生預(yù)先訂立本約合同義務(wù)的拘束力，如果預(yù)約合同的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方有權(quán)請求法院強制其履行義務(wù)及承擔(dān)違約責(zé)任。

房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同是指雙方當(dāng)事人約定在房屋取得房屋權(quán)屬證書后為房屋買賣交易簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同的合同。采用此種合同的優(yōu)點在于有效地規(guī)避了《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項的限制，又給合同雙方當(dāng)事人提供了法律上的保障。對于房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同的賣方來講，預(yù)約合同簽訂后，他即負(fù)有取得產(chǎn)權(quán)證后與買方進行房屋交易的義務(wù)，如違約，則既要對買方承擔(dān)違約責(zé)任，又可能被買方要求強制履行義務(wù)，對于處于預(yù)約合同交易弱勢一方的買方來講，則可以有效約束賣方違約的可能，極大保障己方的利益，這無疑極大地增進了雙方的交易信任感，增加了交易的成功率，促進并規(guī)范了二手房市場有序的發(fā)展。筆者所在公證處歷年所辦理的萬余件預(yù)約合同也證明此類合同的履行率極高。在裁判文書網(wǎng)上檢索成都地區(qū)法院裁判的合同房買賣預(yù)約合同案件糾紛有24件⁽¹⁹⁾，有23件預(yù)約合同被人民法院認(rèn)定為有效，在多篇判決書中審判法官認(rèn)為經(jīng)過公證的預(yù)約合同效力高于其他形式的合同。

四、問題與思考

正因為預(yù)約合同在我國法律上沒有明確規(guī)定，理論界對此研究也較少，在實踐中，承辦公證人員對這種預(yù)約合同有著各自不同理解和實務(wù)操作方法。比如有的認(rèn)為房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同可以包含房屋買賣內(nèi)容，所以在為當(dāng)事人起草預(yù)約合同時將房屋交付、轉(zhuǎn)讓款支付等房屋轉(zhuǎn)讓全部條款寫入合同中；有的認(rèn)為房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同與附期限的合同類似，在預(yù)約合同中約定合同生效以產(chǎn)權(quán)證辦理為生效條件；有的認(rèn)為無論什么性質(zhì)的房屋，都能以預(yù)約合同形式處理。這些觀點反映出公證從業(yè)人員對預(yù)約合同的理解與認(rèn)識還不夠。

審查預(yù)約合同應(yīng)注意以下幾項內(nèi)容。

1. 預(yù)約合同的標(biāo)的是將來訂立合同的行為，而非本約合同的標(biāo)的，所以預(yù)約合同和本約合同具有不同的內(nèi)容。在房屋買賣預(yù)約合同中，標(biāo)的是將來訂立房屋轉(zhuǎn)讓合同的行為，而非房屋。如果認(rèn)識不當(dāng)，將預(yù)約合同中約定簽訂正式合同的條款變更成本應(yīng)由房屋合同約定的房屋買賣條款，或者把房屋交付、轉(zhuǎn)讓款支付這些房屋買賣實質(zhì)性條款大量引入預(yù)約合同，實際上是改變了合同類型，雖名為房屋買賣預(yù)約合同，仍然會被視為房屋買賣本約。最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)中規(guī)定，當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)。如果預(yù)約合同因此被人民法院認(rèn)為是房屋買賣合同，則失去了采取預(yù)約合同處理此類房屋的意義。所以預(yù)約合同不宜將房屋買賣實質(zhì)性條款納入進來。

2. 房屋買賣預(yù)約合同是確定要在未來一定期限內(nèi)條件成就后訂立房屋買賣合同，與附期限的合同相類似，兩者之間的區(qū)別在于，預(yù)約合同在當(dāng)事人簽訂后，即發(fā)生法律效力，對雙方當(dāng)事人就產(chǎn)生約束力，而附期限的合同，在當(dāng)事人簽訂后，合同成立并未生效，而是在約定的期限到來時生效。由此帶來不同的法律后果，《買賣合同司法解釋》第2 條規(guī)定預(yù)約合同的違約責(zé)任包括實際履行，因此房屋買賣預(yù)約合同生效后一方違約的，另一方可以要求繼續(xù)履行合同，簽訂本約合同，進而達(dá)到房屋產(chǎn)權(quán)過戶的目的。如預(yù)約合同中約定附期限生效，預(yù)約合同中約定的期限到達(dá)時，出售方有意不辦理產(chǎn)權(quán)證的，很難追究出售方的責(zé)任，因為在《合同法》中，并沒有規(guī)定惡意拖延期限到來的法律后果，同時預(yù)約合同又處于未生效狀態(tài)，無法要求出售方承擔(dān)實際履行的違約責(zé)任。

3. 房屋買賣預(yù)約合同不宜將違約責(zé)任僅限于定金條款。《合同法》第115條規(guī)定了定金條款，接受定金一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，在房屋買賣實踐中，購買方往往支付高額的首付款，有些購買方為保證合同履行，要求將首付款認(rèn)定為定金，認(rèn)為萬一出售方違約，可以要求出售方退還雙倍的首付款（定金），但《擔(dān)保法》關(guān)于定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，雖然預(yù)約合同和本約合同是兩個不同的合同，本約合同不是預(yù)約合同的主合同，但房屋買賣預(yù)約合同中都會約定房屋轉(zhuǎn)讓價款，如果定金比例約定過高，仍然可能會不被法院認(rèn)可。同時，房屋的購買方一般更愿意要求出售方繼續(xù)履行合同，取得房屋產(chǎn)權(quán)，而非要求出售方雙倍返還定金，如果將違約責(zé)任僅限于定金，則讓購買方失去了要求出售方繼續(xù)履行合同的權(quán)利。

4. 房屋買賣預(yù)約合同中所涉及轉(zhuǎn)讓的房屋應(yīng)僅限于商品房，小產(chǎn)權(quán)房和經(jīng)濟適用住房不得辦理。小產(chǎn)權(quán)房自不必說，經(jīng)濟適用房雖然自購買起五年后可上市交易，但依據(jù)《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第30條的規(guī)定，政府可優(yōu)先回購，因此經(jīng)濟適用住房的購買方即便交付了全款，在五年后也未必能取得產(chǎn)權(quán)。同時，商品房預(yù)售許可制度施行以來，各地房產(chǎn)管理部門對預(yù)售的商品房均采取“網(wǎng)簽”“預(yù)登記”等方式進行登記，將房屋買賣預(yù)約合同涉及的房屋僅限于商品房，也便于對此類房屋產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的查詢和掌握。

5. 合同房的交易時間長，雙方當(dāng)事人之間的信任度低，公證機構(gòu)可以發(fā)揮自身公信力強的優(yōu)勢，為當(dāng)事人提供房款提存、受雙方委托辦理代為收房、領(lǐng)證、納稅、過戶等一系列綜合性法律服務(wù)，為當(dāng)事人的交易解決后顧之憂。

案例點評

本文探討了極有創(chuàng)意的公證業(yè)務(wù)類型——商品房買賣預(yù)約合同公證。這是目前商品房交易中市場上的極大需求。文章以法律條文、審判案例、實物操作為體例論證商品房買賣預(yù)約合同的可行性，思路清晰。本人以律師的視角來看待商品房預(yù)約合同公證：（1）商品房預(yù)約合同公證，使商品房交易回歸到契約自由的本質(zhì)中。訂立合同是契約行為，該行為應(yīng)體現(xiàn)立約人的真實意思表示，并遵守法律的規(guī)定。商品房買賣交易反映的是平等主體之間的意思表示，并通過訂立合同這一行為實現(xiàn)，不應(yīng)受行政機關(guān)的管理。（2）在沒有頒發(fā)不動產(chǎn)所有權(quán)證前，如果購房者已經(jīng)實際占有商品房的，其已經(jīng)具備物權(quán)所有者的特征，僅是外觀上缺乏行政機關(guān)的認(rèn)可，并不能構(gòu)成阻止交易的意思表示。（3）商品房預(yù)約合同公證，可以確保合同締約方的主體適格，預(yù)防日后第三人以締約方擅自處分為由主張合同行為無效。尤其是在解決夫妻一方與相對人簽訂商品房買賣合同時起到至關(guān)重要的作用。

盡管文章對預(yù)約合同的法理欠缺深度理解，也沒有更多的論證法律條文與法理的不符之處，從而更為有力地闡述商品房預(yù)約公證的可行性。但瑕不掩瑜。文中最有價值的觀點和最為務(wù)實的操作值得推崇，那就是：“公證機構(gòu)可以發(fā)揮自身公信力強的優(yōu)勢，為當(dāng)事人提供房款提存、受雙方委托辦理代為收房、領(lǐng)證、納稅、過戶等一系列綜合性法律服務(wù)，為當(dāng)事人的交易解決后顧之憂。”在公證商品房預(yù)約合同之后的管理、提存等事務(wù)才真正能夠體現(xiàn)商品房預(yù)約合同公證的作用和保障日后能夠交易的順利實現(xiàn)。

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(1)　北京市中信公證處副主任。

(2)　北京知識產(chǎn)權(quán)法院副院長。

(3)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(4)　北京市海淀區(qū)法院優(yōu)秀法官。

(5)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(6)　北京市東城區(qū)律師協(xié)會副會長，高級合伙人。

(7)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(8)　司法部司法研究所研究員。

(9)　安徽省蚌埠市眾信公證處。

(10)　重慶市第一中級人民法院。

(11)　北京市中信公證處。

(12)　最高人民檢察院反貪污賄賂四局督辦處干部。

(13)　四川省蜀都公證處。

(14)　泰和泰（成都）律師事務(wù)所律師。

(15)　《廣東省高級人民法院關(guān)于〈合同法〉施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》。

(16)　上海市高級人民法院2005年第1期民事法律適用問答。

(17)　《人民司法》2004年第8期司法信箱執(zhí)行工作問答集錦。

(18)　上海市高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》。

(19)　http：//wenshu.court.gov.cn/，最后訪問時間2017年7月18日。