附錄V：法學建構

建構并不限于事物本質的情形，但自從耶林一開始獨創式地描繪它、后來又風趣地嘲弄它之后，它就具有極盡不同的說明與闡釋，因而有必要來確定這里是如何來理解它的。[52]

1.建構的概念。建構的方法絕非僅適用于法學：存在地理的、語言的、歷史的、技術的建構。但無論在哪里“建構”一詞都具有相同的意義，語言用法已經提示出了這一點（就如同義詞“綜合”［Synthesis］一樣）。合成——重組，將先前通過分析分解了的要素重構為一個整體。法學建構意味著將某個法律構造物被分析出的要素進行綜合。

2.建構的對象。就像它以事物本質之思維形式所顯現的，建構意味著將某種生活關系不斷改造為一種法律關系，將某種法律關系不斷改造為一種法律制度，如果說在法律關系中只考慮參與者之間的關系的話，那么在法律制度中則還增添上了法律關系與立法者之間的關系。[53]這一過程意味著塑造出生活關系的法律意義。[54]

3.建構的本質。建構的目標不在于一種種類概念，它并不適用于將最近的種（genus proximum）從屬差（differentia specifica）中抽象化分離，繼而形成一再被不斷抽象化的上位概念，建構不適用于一般性事物，而適用于根本性事物，適用于法律制度的意義內涵，它恰恰可能被包含于屬差之中。服務于此目標的并非種類概念，而是類型概念。[55]對于這種類型概念的研究要歸功于格奧爾格·耶利內克（Georg Jellinek）和馬克斯·韋伯。耶利內克區分了平均類型與理想類型，或者如他后來所說的，經驗類型與理想類型。在他看來，理想類型是一種應然和價值的構造物，來自于對大量個別情形所顯露出的共同特征的強調。相反，在馬克斯·韋伯看來，理想類型并非例如理想的典范（例如，人們可以提出一種賣淫的理想類型），它們毋寧是一種去除了個別的偶然因素、被合乎邏輯地精心設計因而得到片面提升之現實性的理想圖式。這種馬克斯·韋伯意義上的理想類型把握住了本質性的東西、經驗現象的意義，同樣也包括事物本質。為了獲得它，我們無需像對待種類概念那樣對許多情形進行廣泛歸納，而是可以從某一個恰當的情形中提煉出意義內涵，因為就像法學建構不僅可以被立法者和法學者在大量同類情形中的踐行，而且可以被法官在某個具體的案件中踐行那樣。[56]

某個事實的意義內涵只有聯系某種理念才能被提煉出來：意義是在實然中實現的應然，在現實中顯現的價值。為了研究某種經驗現象的意義，人們必須從現實的世界向著價值的世界探索，以便在其中找到給予這一經驗現象以意義的理念。法學建構大多數時候會是一種目的論的概念構造，作為其對象的法律制度通常會通過某種特定的法律目的來概括。但因為法理念并不限于合目的性，而是還涉及正義與法的安定性，所以非目的論式的建構同樣是可能的——例如既判力的建構取向于法的安定性，平等選舉權的建構取向于正義，這其中就沒有什么合目的性的思想。

4.建構的直觀性。建構的結果不是貧瘠而蒼白的種類概念，也不是輪廓模糊不清、長合在一起的平均類型。它完全是形象生動的，盡管不等同于現實，但卻擁有鮮明的個別性，因而可以十分直觀地予以展示。被建構出來的主觀法（權利）經?？梢员幌胂鬄槟撤N事物，它產生和流逝，從一個人的手里轉到另一個人的手里。這種直觀性并不是毫無危險的：它誘使導向省略掉推理，導向這樣的后果，它只相對于這幅圖像是正確的，相對于事實卻非如此。例如，當直觀上如此合理的命題“任何人不能將大于自己的權利讓與他人”（nemo plus iuris transferre ad alium potest quam ipse habet）被誤用為對于立法者具有決定意義的論斷，即財產決不能為非所有人取得，即使賣方是誠實信用的時候，就是如此。但如果人們意識到了這一表達的形象性，那么對于建構的直觀展示就沒有什么疑慮了——但即使是一門如此抽象的科學如現代物理學也無法放棄形象化的表達方式，直到今天為止仍然使用古老的電流和波的圖像，以及新的原子撞擊和毀滅的圖像。

5.建構的作用。為了闡明建構的作用，可以直接借用它的直觀性。這種直觀性減輕了理解和展示、傳遞與回憶的負擔。但教學和記憶上的能力只是其副作用，建構最主要擁有的是認知價值。如果說建構本身的路徑是從個體到整體，那么對其結果的展示則相反是從整體回溯到個體。當被建構出的法律制度以從中推導出的具體法條來展現時，它就是對在這一法律制度領域中的法律規整之無矛盾性和圓滿性的樣本測試。但當這一規整被證明不圓滿時，那么就可以通過從被建構出之制度的本質中推導出缺失的法條來填補漏洞。這既非從虛無中自然發生的事情，也非魔術師玩的把戲，從法律制度的本質中掏不出未被放入的東西。但它并不是被任意放入的，建構毋寧是對此的保障：查明后的（漏洞）填補要與立法者所設立的規范相協調，甚至為后者所要求。最后，建構也是法秩序的基礎，當然這是另一種秩序，有別于通過種類概念形成的秩序，這意味著，它不是一種從屬和分類的秩序。因為如果說具體現象是被涵攝于種類概念之下的，那么它們就是被歸類于類型概念之間的。這一秩序不僅是一種概覽式的展示形式，而且也通過其相對于這種或那種類型概念的或多或少的間距概括出了具體現象的本質。