四、本書可能的創(chuàng)新點與不足

（一）本書研究可能的創(chuàng)新點

自《侵權責任法》頒布以來，有關第三人行為的研究并不少見，但由第三人行為轉向第三人侵權行為研究的卻不多。相比較現有的研究成果，筆者認為，本書可能的創(chuàng)新點可歸納為以下幾個方面：

第一，研究視角的轉換。當前，學界對于《侵權責任法》第28條第三人行為的理解與適用，多局限于免責事由的研究視角，集中于探討第三人行為的適用范圍、適用效力以及如何適用的問題。然而，從上文分析可知，第三人行為引發(fā)的侵權問題復雜多樣，不僅僅包括責任免除問題，還包括大量第三人行為不能免責時，被告和第三人如何分擔責任的問題。既有免責事由的研究路徑顯然只能解決前者，無法有效應對后者。為此，筆者引入侵權形態(tài)對應理論，將第三人行為引發(fā)的責任免除問題和責任分擔問題放置在同一平臺，一舉攻克了第三人行為引發(fā)的全部侵權難題。

第二，理論體系的創(chuàng)新。從第三人行為到第三人侵權行為，僅僅是構建第三人侵權行為理論體系的第一步。面對第三人行為引發(fā)的各種復雜多樣的侵權問題，本書通過總結各種類型侵權行為和侵權責任的本質特征，抽象出三種具體的侵權行為形態(tài)類型和侵權責任形態(tài)類型，并使其都歸入第三人侵權行為這一廣義理論體系之中，實現了理論體系的創(chuàng)新。由此，本書所欲構建的第三人侵權行為就有了充實的理論基礎，具體由三組侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)類型構成，分別是：純粹關聯型第三人侵權行為與第三人責任；危險競合型第三人侵權行為與不真正連帶責任；消極競合型第三人侵權行為與補充責任。其中，第一組解決的是第三人行為引發(fā)的責任免除問題；而第二組和第三組解決的是第三人行為引發(fā)的責任分擔問題。

第三，注重侵權行為和侵權責任一一對應。對于第三人行為引發(fā)的責任分擔問題，學界并非沒有研究。實際上，對于第三人和被告承擔補充責任、不真正連帶責任等問題，相關著作早已汗牛充棟。^[1]然而，既有研究大多只關注補充責任、不真正連帶責任這些侵權責任形態(tài)類型本身，包括責任的內外效力、與其他責任形態(tài)類型的區(qū)分等，對于這些責任形態(tài)類型背后所隱藏的侵權行為形態(tài)類型缺乏應有的關注。實際上，侵權行為與侵權責任一一對應，兩者不可偏廢其一。如上文所述，侵權行為是“種子”，侵權責任則是種子所生之“花朵”。光了解“花朵”是不夠的，必須要對埋在地下的“種子”進行研究。同樣，對于補充責任和不真正連帶責任，我們也不能僅僅局限于侵權責任形態(tài)類型本身，必須要深入挖掘它們背后所對應的侵權行為形態(tài)類型。^[2]本書就是要扭轉當前學界過于關注侵權責任而忽視侵權行為的片面研究思路，強調要同時注重侵權行為和侵權責任，依據不真正連帶責任提出危險競合型第三人侵權行為，依據補充責任提出了消極競合型第三人侵權行為。

第四，提出了行為范式和責任結構之間的邏輯關聯關系，為侵權形態(tài)對應理論提供了支撐依據。對于第三人行為引發(fā)的侵權問題，其相應的責任效果較為清楚，主要包括第三人責任、不真正連帶責任和補充責任三種，但對應的侵權行為形態(tài)類型是不清楚的。為此，我們需要依據侵權形態(tài)對應理論，通過這三種已知的侵權責任形態(tài)類型，找出對應的侵權責任形態(tài)類型。而在此之前，我們首先要揭開侵權形態(tài)對應理論這一現象之謎。對此，本書明確提出了侵權行為的“行為范式”和侵權責任的“責任結構”之間存在決定與被決定的邏輯關聯關系，進而可以依據已知的侵權責任倒推出對應的侵權行為。具體來說，侵權責任的責任結構可分為對外和對內兩個層面，分別分配風險責任和最終責任；而侵權行為的行為范式則由可責難性和原因力構成。基于本書研究，對于風險責任的分配，即責任的對外層面，主要由可責難性標準決定；而對于最終責任的分配，即責任的對內層面，主要由原因力標準決定。在這一背景下，我們就可以通過分析和抽象出第三人責任、不真正連帶責任以及補充責任各自的責任結構，反推出對應的行為范式，從而最終提出對應的侵權行為形態(tài)類型。

第五，對于不真正連帶責任、補充責任配置的合理性與正當性進行新的證成，并提出依據不同情形進行緩和的觀點。本書依據侵權責任分配依據，重新論證了不真正連帶責任和補充責任配置的合理性與正當性。與此同時，還提出應當依據具體案件的情形，對不真正連帶責任和補充責任進行緩和。如以第三人動物致害侵權為例，根據《侵權責任法》第83條的規(guī)定，對于完全因為第三人的原因造成動物致害侵權的情形，動物保有人和第三人需承擔不真正連帶責任。在這里面，動物保有人基于其控制動物這一危險源而具有客觀可責難性，因而需要對外承擔風險責任。但考慮到動物保有人控制動物而具有的危險源有大有小，其客觀可責難性也有高有低，完全絕對地讓動物保有人承擔全部的風險責任似有不妥。因此，本書主張依據動物保有人的客觀可責難性大小，對其承擔的風險責任進行適當緩和，限制其承擔風險責任的范圍。如此一來，動物保有人和第三人就可以從承擔“不真正連帶責任”向承擔“相應的不真正連帶責任”緩和。^[3]當然，這一緩和必須要建立在平衡三方當事人利益的基礎之上。

第六，提出了第三人行為介入情形下因果關系中斷的測試規(guī)則。第三人行為介入的情形下，因果關系中斷與否的判斷十分復雜。為此，本書在充分比較大陸法系的相當因果關系理論、英美法系的可預見規(guī)則以及其他眾多因果關系理論學說的基礎上，提出了綜合考量測試規(guī)則，主張從被告、第三人和受害人三方當事人的主觀和客觀要素入手進行判斷。同時，本書還對一些具體的典型的第三人行為介入的案件進行了類型化分析。

（二）研究尚待完善之處

坦言本書的不足絕非自謙。恰恰相反，“承認研究中所存在的不足才是嚴謹、求實的科學態(tài)度，因為正是現在的不足才構成了進一步研究的動力”^[4]。筆者認為，本書研究可能存在以下不足或有待完善之處：

第一，外文資料的占有和消化問題。第三人行為引發(fā)的侵權問題是各國侵權法理論和實踐都會遇到之難題，因而，比較各國處理之異同實乃必要。本書寫作，筆者盡力收集各國民法典三十余部，域外侵權法教材和相關論文若干。然而，囿于筆者才學、精力有限，外文資料的援引還遠遠不夠。一方面，本書所用外文資料多局限于英語、日語資料，對于德語、法語等比較法資料幾乎全部假手于人，只能大量借助中文譯作等獲取二手資訊；^[5]另一方面，由于能力所限，在資料消化和理解方面也存在不足，存在不能完全反應占有外文資料之原貌的情形。

第二，在類型化分析方面有待進一步深入。本書自第三章至第五章具體分析了第三人侵權行為的三種子類型，其中每一章有專門的部分進行具體的類型化分析，以便同時驗證和檢討第三人侵權行為理論與既有法律規(guī)定的妥當性。雖然這些具體的類型化工作所占篇幅已經非常重了，但奈何侵權行為的類型變幻無窮，復雜多樣，無法對各種具體的行為類型一一進行詳細的論述，造成很多具體問題未能闡述清楚。對此，筆者只能在今后的研究當中，以小論文的方式來進一步拓展和詳細論證。

第三，法經濟學的分析較為薄弱。本書側重于解釋學研究，主要運用的是法律解釋的分析方法，試圖通過構建一個全新的第三人侵權行為理論，將侵權法中涉及第三人行為的全部條文納入其中。但法經濟學是現代侵權法理論研究的重要方法，對于侵權法具體制度的分析有著非常獨特的啟示意義。^[6]研究侵權法中的第三人行為制度，涉及被告、受害人和第三人三方當事人，本該有更多的法經濟學的理論支撐。但囿于筆者能力有限，沒有提供更為堅實和深入的法經濟學的分析。

---

[1] 在知網上，用關鍵詞搜索補充責任和不真正連帶責任，分別有1434條、556條，而用主題搜索補充責任、不真正連帶責任，分別有1609條和645條。

[2] 必須指出的是，楊立新教授是最先明確提出侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)一一對應的學者，并構建了具體的對應理論體系。筆者正是站在這一理論背景下才展開進一步的研究。

[3] 此外，在第三人根本無法確定或找到的情形下，讓動物保有人承擔全部的風險責任，相當于是讓其承擔了全部的最終責任。顯然，這對于動物保有人過于嚴苛，有必要進行緩和。后文將會詳細論述，此處不再贅言。

[4] 黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學2009年博士學位論文。

[5] 比較慶幸的是，近年來，國內學者對于侵權法比較研究方面的翻譯作品越來越多，有關德國、日本、美國、瑞士等國都有了非常優(yōu)秀的侵權法方面的譯著，這為國內學者研究提供了極大的便利。

[6] 經濟學分析方法廣泛運用于法律制度的解析當中，筆者也收集了部分關于侵權法經濟分析的作品。參見[美]威廉·M.蘭德斯、[美]理查德·A.波斯納：《侵權法的經濟結構》，王強、楊媛譯，北京大學出版社2005年版；[美]蓋多·卡拉布雷西：《事故的成本：法律與經濟的分析》，畢競悅、陳敏、宋小維譯，北京大學出版社2008年版；[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、[德]克勞斯·奧特：《民法的經濟分析》，江青云、杜濤譯，法律出版社2009年版；簡資修：《經濟推理與法律》，北京大學出版社2006年版；黃文平、王則柯：《侵權行為的經濟分析》，中國政法大學出版社2005年版。