二、減刑中如何體現“嚴”

（一）問題

健力寶集團原董事長張海因犯職務侵占罪、挪用資金罪于2007年2月12日被廣東省佛山市中級法院一審判處有期徒刑十五年，張海提起上訴，在此期間，張海的律師徐某向看守所副所長羅建能購買立功線索，2008年9月12日廣東省高院二審認定張海檢舉揭發張某搶劫致人死亡的事實成立立功，改判有期徒刑十年。^[4]2008年9月，徐某又向民警陳松柳購買立功線索，張海于2010年9月3日被裁定減刑二年。2011年1月25日，張海因汽車前后雙視鏡的實用新型專利證書獲得重大立功（這次的重大立功系張海指使他人為其虛假申報實用新型專利），被韶關市中級法院裁定減刑二年零一個月二十八天。次日，張海刑滿釋放。^[5]

1.立功表現的認定失之過寬

本案中，張海通過購買立功線索以及購買他人研究成果申請國家實用新型專利，分別獲得了兩年和兩年零一個月二十八天的減刑。即使是張海本人改進了汽車雙視鏡的技術獲取了實用新型專利證書，也不宜認定為重大立功。《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》中規定了立功與重大立功的具體情形，重大立功的情形比一般立功多了“在日常生產、生活中舍己救人的”，其余都是在一般立功的情形上加上“重大”的副詞。對于“阻止他人實施重大犯罪活動的，檢舉監獄內外重大犯罪活動的，協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人的”的理解，根據1998年最高人民法院頒布《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規定，所謂“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響的情形。這個相對比較好把握。然而，有發明創造或者重大技術革新，抵御自然災害或者排除重大事故中有特別突出表現的，對國家和社會有其他重大貢獻的，對于“重大”難以量化，況且，發明創造本身就包含了技術革新，使得一般立功與重大立功的用語交疊，難以區分。實用新型專利是否屬于發明創造也值得探討。專利分為三種，發明，實用新型和外觀設計，張海獲批的是實用新型專利，并不是發明專利，從狹義的角度來理解，并不是發明。“創造”是指提供新穎的、獨特的、具有社會意義的產物的活動，創造出來的必須是以前沒有的，同時具有一定的社會意義和價值的東西，具有新穎性、實用性、先進性的特征。汽車前后雙視鏡能夠增加汽車倒車時的安全系數，無疑具有實用性，但是這個是否由張海“創造”，在張海申請前是否已經存在并應用于社會生活，無從考究。在張海的實用新型專利是否屬于發明創造或者重大技術革新都不明確的情況下，法院仍認定其為重大立功，并裁定減刑，減刑幅度還較大，這說明了在司法實踐中，立功表現認定的寬泛。

2.減刑程序行政化導致權力尋租

由于法律及相關司法解釋、指導意見對于立功和重大立功本身的內涵及其界限并不明確，監獄在提起減刑建議時具有極大的自由度和任意性，給監獄工作人員用手頭掌握的案件資源、立功線索牟取利益提供了空間。此外，行刑是一種司法行政活動，因而行刑權屬于行政權的范疇而不具有司法權的性質，這也是行刑活動與定罪量刑審判活動的根本區別之所在。如前所述，監獄提出減刑建議書，屬于刑事執法活動，是一種行政權；人民法院審理裁定是否減刑，屬于刑事司法活動，是一種司法權。人民法院對于罪犯在監獄服刑的情況并不了解，僅僅從監獄提交的減刑建議中略知一二，減刑建議中籠統地表述罪犯“認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現……”，加之減刑案件開庭率低，主要是書面審，在罪犯和檢察官都不在場，無法通過辯論進一步明確悔改表現、查證立功表現的情況下，法院做出的減刑裁定很大程度上依賴于監獄提交的減刑建議，減刑程序流于形式，導致權力尋租的結果。張海的三次“假立功”都是通過賄買監獄工作人員，在其幫助下實施的，獲得了一次減輕處罰和兩次減刑，使得原本要執行十五年有期徒刑的刑罰實際上只執行了四年不到，極大地損害了法律的權威和尊嚴，也體現了減刑程序中“暗箱操作”、缺乏操作的漏洞。如果由于程序的疏漏而導致犯罪分子被提前釋放，沒有得到應有的懲罰，寬嚴相濟中“嚴”無從體現。

（二）分析

“寬”指“寬大、不嚴厲、不苛求”，“嚴”指“嚴厲、嚴格”，^[6]“嚴”與“寬”是相對立而存在的，“嚴”是基礎，把守著刑罰的最后防線，無“嚴”則無“寬”。^[7]“嚴”是指相對于符合“寬”的條件的罪犯，那些不符合寬的條件的罪犯不能被“寬”。

其一，從解釋的角度而言，不能將不屬于“寬”的條件理解為“寬”。根據我國《刑法》的規定，確有悔改表現的，或者立功表現的，可以減刑，從法條表述來看，悔改表現和立功表現是減刑的擇一條件，立功表現不需要以悔改表現為前提來獲得減刑。但是，從減刑制度本身來看，其為真誠悔過的罪犯架設了一條金橋，悔過是改惡從善的決意，立功是在這種決意支配下將功補過的行為，因此，立功是在悔過基礎上的立功，罪犯沒有悔意，即使有立功表現，也不能說明其有反省自身，決心遵守法律的表現。人民法院在認定立功表現時，要重視審查立功表現中反映出來的行為人的悔過意思。立功表現中，有的行為有極強的人身依附性，必須要親力親為，包括阻止他人實施犯罪活動的，協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，在搶險救災或者排除重大事故中表現突出的，而其他行為的人身依附性較弱，立功可能會成為非法交易的對象，如監獄內外犯罪活動的重要破案線索，生產科研中的技術革新，對國家和社會的其他貢獻。^[8]對于此類人身依附性弱的立功行為，法院除了審理立功行為是否有助于偵破案件、是否推動技術進步、是否對國家和社會有貢獻之外，還應當審查該立功行為的來源，以查明其是否通過賄買、暴力、脅迫等非法手段獲得。通過非法手段獲得的立功行為，即使具有立功的外觀，也不符合減刑的條件，因為行為人只想利用鉆立功制度的空子減少服刑時間，而沒有真誠悔過。對于各種立功行為的認定，也應當嚴格把握，一般立功和重大立功的分界要明確，只符合一般立功表現，不能作為重大立功來減刑，接近一般立功表現的，不能視為立功表現來減刑。

其二，從機制的角度而言，在當前日趨行政化的減刑程序中，應當引入監督機制，防止暗箱操作。張海之所以能夠屢獲減刑，絕非憑借一己之力，而是張海與親友、律師里應外合，執行人員收受賄賂后幫助提供立功線索，法院審理走過場等多種因素綜合作用的結果。缺乏其中一個環節，張海的非法減刑行為不能得逞，可見司法實踐中對于減刑制度運行的監督缺位是多么嚴重。減刑程序中最重要的兩個主體是監獄和法院，前者提出減刑建議，后者做出減刑或者不予減刑的裁定，這兩個環節主要靠文書的移交來銜接，在日常的批量減刑的工作中，監獄工作人員對于減刑建議書的撰寫流于格式，對于減刑的原因一筆帶過，缺乏對悔過表現、立功表現展開說明，在隨案移交的材料中，還有罪犯確有悔改或者立功、重大立功表現的具體事實的書面證明材料以及罪犯評審鑒定表、獎懲審批表。但是僅憑書面材料，沒有經過當庭對質，難以發現其中造假的成分，為弄虛作假一路暢通提供了機會。如何從機制上及時阻斷“假立功”，防止罪犯鉆減刑制度的空子，這是減刑從“嚴”的落腳點。

（三）建議

1.嚴格把握立功的認定

最高人民法院于2010年12月22日發布了《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，里面提到了犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的；犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的；犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，均不能認定犯罪分子有立功表現。這個規定僅僅針對立功表現中的“檢舉、揭發犯罪活動或者提供重要的破案線索”進行了排除性的說明，對于立功的其他表現未予說明，而且，該規定主要是針對刑罰裁量是否對被告人從寬處罰，并不是直接指導減刑從寬的。中共中央政法委于2014年1月 21日出臺了《關于嚴格規范減刑、假釋、暫予監外執行，切實防止司法腐敗的意見》，對職務犯罪、破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪、組織（領導、參加、包庇、縱容）黑社會性質組織犯罪等罪犯減刑從嚴，里面提到一些對于立功的具體認定標準，值得推廣和借鑒。成立一般立功的“在生產、科研中進行技術革新，成績突出”或者“對國家和社會有其他貢獻”的，技術革新或其他貢獻須由罪犯在服刑期間獨自完成，并經省級主管部門確認。成立重大立功的“有發明創造或者重大技術革新”的，發明創造或者重大技術革新須由該罪犯在服刑期間獨立完成，并經國家主管部門確認，僅限于發明專利，不包括實用新型專利和外觀設計專利。“對國家和社會有其他重大貢獻”須由罪犯在服刑期間獨立完成并經國家主管部門確認的勞動成果。因此，在理解和適用上有彈性的立功，該意見主要從“獨立完成”和“主管部門確認”兩方面加以限制，這種思路值得肯定，至少將那些搭“順風車”和別人一同申請專利，甚至購買他人研究成果申請專利的行為排除在立功之外，并且成果須由國家主管部門確認，能夠從實體上限制監獄的減刑提起權，也使得法院裁定減刑案件時有充分的依據。然而，該意見在具體落實時，還是會遇到很多問題，其一，該意見主要針對特定的三類犯罪，并不具有普遍性；其二，成果須有國家主管部門或者省級主管部門確認，主管部門具體指什么，是批準專利申請的專利局，還是監獄的主管部門司法部或者監獄管理局？指向不明，“主管部門”會和“有關部門”的規定一樣，流于形式，落入無人負責之境。

2.激活減刑程序中的監督機制

首先，要加大減刑案件開庭率，對于法律和司法解釋規定不甚明確，需要法官自由裁量的，罪行嚴重的，案件存在爭議的等情況，必須要開庭。根據司法解釋和指導意見，應當開庭的情況一般包括：重大立功提請減刑、提請減刑的起始時間、間隔時間或者減刑幅度不符合一般規定的；在社會上有重大影響或社會關注度高的；公示期間收到投訴意見的；職務犯罪、金融犯罪、黑社會性質組織犯罪。審判機關開庭審理減刑、假釋案件，檢察機關應當派員出庭并發表檢察意見。

其次，要實現減刑案件公開化，考慮到法院人少案多的事實，對于減刑案件一律開庭審理不現實，就目前情況而言，開庭只限于較為重大的、可能有爭議的減刑案件，對于那些未能開庭審理的案件，信息公開以便公眾監督則十分重要。從2014年起，最高法開設了全國法院減刑、假釋、暫予監外執行信息網，減刑案件從立案、開庭、裁定結果每一個環節都可以查證，實現了減刑案件一律上網向社會公示，^[9]這有助于從程序上從嚴控制減刑，防止減刑被濫用。

最后，強化減刑裁定備案審查制度。人民法院做出減刑裁定后，一律上報上一級法院備案審查，上一級法院發現錯誤時，及時指令下級法院另行組成合議庭審理，也可以依法組成合議庭進行審理并做出裁定。根據中共中央政法委于2014年出臺的《關于嚴格規范減刑、假釋、暫予監外執行，切實防止司法腐敗的意見》，對原廳局級以上職務犯罪罪犯減刑的，還要由省級政法機關向相應中央政法機關逐案報請備案審查。^[10]實踐中，備案審查制有助于發現減刑中的問題，重慶原廳官趙威被裁定減刑后，做出減刑裁定的重慶三中院將該案向重慶市高級人民法院報備審查。重慶高院經審查認為，重慶三中院2012年7月3日作出的（2012）渝三中法刑執字第2725號刑事裁定中將罪犯趙威舉報他人的行為認定為重大立功，并對其減去有期徒刑一年零十一個月確有錯誤，遂撤銷該刑事裁定。^[11]