四、刑事司法解釋刑事政策化對罪刑法定原則的沖擊

“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，是罪刑法定原則最樸素的文字表達?！白镄谭ǘㄔ瓌t是刑法的生命，是法治在刑法領域的表現。”^[26]罪刑法定原則的出現終結了古代君王擅斷主義的生命，將事關財產權益、自由、生命的國家權力限定在刑法明文規定的文字中間，其在誕生之時起即帶有限制國家司法權，維護公民人身自由的精神特質。

學理上一般認為，罪刑法定原則包含形式的側面和實質的側面兩方面內容：其中形式的側面包含成文法主義、禁止溯及既往、禁止類推、禁止不定期刑等內容；而罪刑法定的實質側面則包含明確性、禁止處罰不當罰的行為和禁止不均衡的、殘虐的刑罰三個方面。^[27]罪刑法定原則是形式與實質的統一，是上述七方面內容的綜合體。罪刑法定原則貫穿于刑法的制定和實施的全過程，任何對刑法規范的解釋都不能脫離罪刑法定原則的制約，否則即為“非正義”。

在罪刑法定原則之下，刑法還表現出謙抑精神，即只有當其他社會規制手段均已使用窮盡尚無法對行為加以規制時，才能適用刑罰處罰。刑法的謙抑性也是罪刑法定原則限制國家司法權的表現。那么刑事司法解釋政策化是否符合罪刑法定原則的基本精神和價值取向呢？筆者不以為然，原因有二：

其一，司法解釋形勢政策化超越刑法文本內涵解釋刑法規范，有違罪刑法定之原則。刑事政策是政治的產物，具有鮮明的應世性和功利性。即使刑事政策的積極倡導者——刑法學者李斯特，也認為罪刑法定是刑事政策無法逾越的一道屏障，保護公民免受國家權威、多數人的權利、利維坦的侵害。^[28]然而，刑事政策的發展并不像李斯特所設想的那樣，刑事政策對于功利目的的追求，往往會使其將罪刑法定原則拋之腦后，“傾向于在存有疑問的場合也選擇積極行動。它總是會想方設法地擺脫一切可能構成束縛的東西，包括突破旨在保障個體自由的傳統法治國原則與具體的刑事責任基本原則?！?a id="w29">^[29]在“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，解釋者先是將刑法規范的觸角擴張至網絡世界，然后再擴張尋釁滋事罪規范外延，把發布網絡謠言的行為納入其中。我國刑法將隨意毆打他人，情節惡劣；追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂四類行為規定為尋釁滋事罪的客觀行為。而“兩高”關于網絡謠言的解釋第五條則認為，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，即構成尋釁滋事罪。兩者對比我們發現，《刑法》尋釁滋事罪規定中“起哄鬧事”有發生場所的限制——“公共場所”，進而以“公共秩序”作為其保護范疇，而“兩高”司法解釋卻有意無意的將這一限定模糊化了，將“信息網絡”解釋為了“公共場所”，超出社會民眾的一般認識。筆者認為，這樣的解釋已經超越了文字的字面含義，有滑向類推解釋深谷的傾向和危險，存在違背罪刑法定原則的嫌疑。同是在這一解釋中規定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論?！边@一解釋性條文有將客觀的“散布”行為類推成“捏造”的嫌疑，將主觀上明知是他人捏造并加以散布的行為等同“捏造”是經不起推敲的，大大超出了國民的預測可能性，公權力過分介入了公民的生活空間，嚴重侵害了公民的活動自由。另外，為了更好地落實國家嚴懲職務犯罪的政策，2013年1月《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》將“依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員”也納入到了瀆職罪的主體范圍，明顯超出了刑法規范的“國家機關工作人員”內涵。

其二，司法解釋政策化不適當的擴大了刑法處罰范圍，有違刑法謙抑之精神。我國的刑事司法政策具有濃厚的功利性色彩，更多的是“追求刑罰對于預防犯罪的有效性，它不可能具有自由、正義等價值”^[30]，刑事司法解釋成為刑事司法政策的附庸，某種程度上講，就是政策庖代法律的表現，形式上是依照刑法定罪量刑，實質上已經超越刑法規范。我國采取的是犯罪與違法相分離的二元社會規范體系，一般違法行為由行政處罰等非刑罰措施予以規制，只有那些嚴重的違法行為才作為犯罪處理。也就是說，犯罪行為與違法行為本質上都是反社會的行為，只不過犯罪是違法的“高端”部分。所以，某類行為是否做犯罪化處理，應當是在窮盡了其他社會治理手段后尚無法有效規制時，才納入討論議程的。這是罪刑法定原則之下刑法謙抑精神的內在要求。國家和社會必須明確刑法是司法法，而不是“社會管理法”和“社會服務法”。司法法決定了刑法本質屬于其他部門法的保證和制裁力量，社會問題優先由其他部門法解決。刑法介入社會管理的過度化和活躍化，存在將刑法推向“社會管理法”的危險，導致社會問題解決機制的錯位。^[31]司法解釋政策化，將大量的社會治理問題直接轉化為刑法問題，刑法的突然介入，雖然能夠取得暫時的威懾效果，但這種處理問題的方式是值得商榷的。在尚未嘗試其他社會規制手段時，貿然使用刑罰處罰的方法處理社會問題，一方面這是古代追求重刑治世的重刑主義思想的回潮，另一方面，刑罰巨大的威懾作用會產生一定的副作用。

在政策的喧囂中誕生的一個又一個的司法解釋，由于缺乏反復的理論論證、正反兩方面經驗教訓總結以及司法實踐時間的積淀，其必然存在先天的不足。這樣的司法解釋不僅有違反罪刑法定原則的危險，更損害了刑法的嚴肅性和正義性。“解釋的目的不是讓解釋者偷梁換柱地將自己的意志打扮成法律本身的意志，而是要查明法律中所包含的立法者的價值判斷。畢竟，法律條文不是可任人隨意打扮得小姑娘?！?a id="w32">^[32]當前，在社會轉型的特殊時期，刑法解釋仍應當保持謙抑、內斂、克制的品格，這是罪刑法定原則的要求，更是民主法治的內在要求。

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[1] 本文系上海市一流學科（法學）建設項目成果，暨2014年上海市哲學社會科學規劃項目《刑法修訂與刑法解釋關系問題研究》（項目編號：2014BFX005）的階段性成果之一。

[2] 作者簡介：李翔，華東政法大學教授、法學博士。

[3] 張永紅：《刑法的刑事政策化論綱》，載《法律科學》2004年第6期。

[4] 2013年5月，作為我國信息化產業及政策研究中心的國務院信息化辦公室發布將在全國范圍集中部署打擊網絡謠言行動的政策動議。2013年8月20日，公安部啟動打擊網絡謠言專項行動，僅2013年8月20日到8月31日短短12天內，數以百計的網民因“制造傳播謠言”而遭處理。其中，僅湖北一地就刑事拘留5人，行政拘留90人。參見劉俊，鞠靖：“打擊網絡謠言‘臺前幕后’”，載http：//www.infzm.com/content/93974，訪問日期：2014年12月1日。在針對公安部的這一“專項行動”成果的刑法適用問題存在較大爭議的情況下，2013年9月6日，“兩高”發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

[5] 袁明圣：《司法解釋“立法化”現象探微》，載《法商研究》2003年第2期。

[6] 梁根林：《現代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。

[7] 陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，載《華東政法大學學報》2013年第4期。

[8] 李學斌：《論黨的刑事政策與我國刑法的關系》，載《河北學刊》2002年第1期。

[9] 陳興良：《走向哲學的刑法學》，法律出版社2008年版，第364～365頁。

[10] 魏克家：《論刑事政策的幾個問題》，載《法學論壇》1994年第2期。

[11] 廖天虎：《刑事政策與刑法關系辯證》，載《河北法學》2013年第3期。

[12] 董文蕙：《也論刑事政策與刑法的關系——對“刑事政策是刑法的靈魂”論的質疑》，載《云南大學學報》（法學版）2004年第1期。

[13] 蔡定劍：《歷史與變革——新中國法制建設的歷程》，中國政法大學出版社1999年版，第259頁。

[14] 武樹臣：《三十年的評說——“階級本位政策法”時代的法律文化》，載《西北政法學院學報》1993年第1期。

[15] 陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，載《華東政法大學學報》2013年第4期。

[16] 張永紅：《刑法的形式政策化論綱》，載《法律科學》2004年第6期。

[17] 即刑法規范體系的不完整性與刑法規范功能的相對性這兩個方面。參見梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第231頁。

[18] 張永紅，吳茵：《論嫖宿幼女行為的刑法規制》，載《中國刑事法雜志》2010年第11期。

[19] 高銘暄，馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第676頁.

[20] 勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象》，載《政法論壇》2012年第4期。

[21] [德]魏德士：《法理學》，法律出版社2005年版，第303頁。

[22] 童之偉：《網絡尋釁滋事如何認定》，載http：//china.caixin.com/2013-09-09/100579945.html，訪問日期：2014年12月16日。

[23] 李曉明：《誹謗行為是否構罪不應由他人的行為來決定——評“網絡誹謗”司法解釋》，載《政法論壇》2014年第1期。

[24] 夏勇：《刑事政策的司法應用》，載《杭州師范大學學報》2013年第2期。

[25] 時延安、陰建峰：《刑事政策在刑法有權解釋中的功能》，載《南都學壇（人文社會科學學報）》2005年第2期。

[26] 張明楷：《立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心》，載《清華法學》2007年第1期。

[27] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第45～55頁。

[28] 陳興良：《刑事政策視野中的刑罰結構調整》，載《法學研究》1998年第4期。

[29] 方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問題》，梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

[30] 陳興良：《刑法理念導讀》，中國檢察出版社2008年版，第388頁。

[31] 何榮功：《刑法如何回應形勢政策》，載《人民法院報》2014年1月3日第007版。

[32] 勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象》，載《政法論壇》2012年第4期。