三、刑法解釋與政策滲透

刑法本身并不是一個封閉的、完滿的結構體系。抽象的、有限的刑法文本面對的是具體的、不斷發展變化的現實社會生活。刑法解釋是刑法適用中重要的一環。在事實與規范之間，在大前提與小前提之間，終歸要尋求銜接的方式，以便得出結論，使規范發生效力。“兩高”發布司法解釋本意即是在此，即就審判工作、檢察工作中適用刑法遇到的問題進行解釋。而包括司法解釋在內的刑法解釋中，均或多或少不可避免地滲入解釋者的主觀意識，特別是晚近功利刑法觀盛行之下，為了追求一定的刑法社會秩序維護之功利目的，刑事司法解釋中越來越多的滲入了刑事政策的因素，出現了刑事司法解釋政策化的趨勢。近兩年來，司法解釋的這種趨向愈發明顯。網絡謠言盛行，尤其是針對黨和政府機關及其工作人員的網絡謠言，損害了黨和政府部門的形象，具有一定的社會危害。黨和政府決定打擊網絡謠言，“兩高”隨即以《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》回應了該政策要求。再如，為了應對諸如“毒奶粉”、“毒生姜”、“毒膠囊”等日益嚴重的食品藥品安全事故，黨和國家對食品藥品質量問題高度重視，2013年4月“兩高”出臺了《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，表達國家嚴懲食品藥品違法犯罪行為的政策導向。又如，2013年6月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》大幅度降低了污染環境入罪的門檻，反映了在當前環境問題愈演愈烈的大背景下從嚴打擊環境污染犯罪的政策要求。與此類似，針對未成年人被性侵的刑事案件在全國各地頻發的突出問題，黨和國家從保護未成年的合法權益角度出發，提出了嚴厲打擊涉及未成年人性侵犯罪的政策，2013年10月最高人民法院針對這一刑事政策會同最高人民檢察院、公安部、司法部等部門出臺了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。顯而易見，“兩高”司法解釋的迅速跟進，充分體現了當前刑事政策對于司法解釋的巨大影響，且不說相關法條解釋的妥當性，僅是這類司法解釋本身就難逃迎合刑事政策需要之指責。針對刑法解釋刑事政策化的現象，筆者不禁要問，動因何在？它將去向何方？

（一）刑事司法解釋政策化的動因

筆者認為，刑法解釋刑事政策化現象的出現和發展，下列因素發揮了作用：

1.歷史的慣性

我國具有長期依靠政策治國的歷史經驗，很多情況下，都是先有政策，后有法律?！叭绻f政策是個巨人，那么法律只是它的影子。”^[13]1979年之前，我國沒有完整的體系性的刑法典，只有少量的單行刑法，司法裁判主要依據黨的政策。那是一個“只有政策沒有法律，以政策代替法律”的時代，曾有刑法學者將這一時期實際發揮法律作用的政策隱晦的稱之為“政策法”。“所謂‘政策法’是指一種不穩定的法律實踐形態，即在管理國家和社會生活的過程中，重視黨和國家的政策，相對輕視法律的職能；視政策為靈魂，以法律為政策的表現形式和輔助手段；以政策為最高的行為準則，以法律為次要的行為準則；當法律與政策發生矛盾和沖突時，則完全依政策辦事，在執法過程中還要參照一系列政策。”^[14]1979年我國頒布新中國第一部刑法典，但這部刑法在制定過程中因循“宜粗不宜細”的方針，許多犯罪行為并未納入規制范圍，而且僅有的一些罪名也規定得相當籠統，出現了許多的“口袋罪”。因此，這部《刑法》在實際實施過程中，出現了規范與事實之間難以準確對接的困境。加之這一時期我國社會主義建設發展相對緩慢，社會矛盾逐漸積聚，各類犯罪出現高發、頻發的態勢，此后，為了貫徹黨和政府“從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪”的政策，立法機關出臺一系列單行刑法。這一階段，無論是刑法典還是單行刑法均帶有明顯的政策性。反革命罪等一些明顯帶有政治色彩的罪名成為了這部刑法典的一些標志性符號。1997年新刑法頒布實施。較之1979年刑法，新刑法體例安排更加合理、罪名設置更加精細，同時也將反革命罪、投機倒把罪、流氓罪等一些飽受爭議的罪名廢除或拆分。但在新刑法中依然存在許多概括性條款和兜底式罪名，正如有論者所言，“這些法律的縫隙，甚至法內漏洞都需要進行價值填補。而刑事政策就是這些風險的有效勾縫劑與漏洞的最好填充物?！?a id="w15">^[15]

與近代西方國家先有法律，后才出現公共政策，法律與政治相對獨立不同，我國先有政策，而后生成法律。從這一差別中，我們或許已經瞥見了些許異樣的端倪。在我國歷史的進程中，法律似乎始終跟隨在政策之后，扮演著政策表現形式、政策落實工具的形象。這種歷史的慣性，思維的慣性直至今日仍在深刻影響著刑法的具體實施。這也是當下刑事司法解釋政策化現象出現和發展的歷史緣由。

2.特殊的社會發展時期

我國正處于并將長期處于社會主義初級階段，生產力不斷發展，落后的生產力被淘汰，新的生產關系逐漸形成，原有的利益格局被打破，新的利益格局在矛盾對抗中產生。我國社會正處于轉型發展期：在體制層面，從原有計劃經濟體制向市場經濟體制轉型；在結構層面，具體包含結構轉換、機制轉軌、利益調整和觀念轉變；在形態層面，從傳統社會向現代社會、從農業社會向工業社會、從封閉性社會向開放性社會的社會變遷和發展。在這一特殊的社會發展時期，新事物不斷涌現，新的社會關系不斷產生，新類型的矛盾沖突也，《刑法》從施行之日起即帶有了滯后性，并且《刑法》是在用有限的文本去試圖詮釋接踵而至。這樣無限豐富的大千世界。原本緊張的規范與事實之間的對應關系，在社會轉型的特殊社會時期更顯得捉襟見肘。人們最初原本以為隨著社會發展，犯罪現象會逐漸減少，但近代社會出現的洶涌澎湃的犯罪浪潮粉碎了人們的美夢。近代初期，資本主義的興起帶來了經濟的發展和社會結構的巨大變動，由于生產方式的變更而失去了生活基礎的農民不得不從流浪漢淪為財產罪的慣犯，出現了“貧困的失業者導致大量犯罪”的現象。^[16]一面是不斷涌現的需要刑法予以調整的新的社會關系，一面是居高不下的犯罪率。刑法的相對性^[17]使得決策者將目光轉向維護統治秩序的另一有效工具——政策。政策的靈活性滿足了社會治理機動反應的需要，但政策始終是一把懸在空中的利劍，在現代社會，它不能堂而皇之的作為定罪量刑的標準，其必須依賴對刑法產生影響，才能發揮統治者所希冀的威力。這樣一來，在社會轉型期，大量的政策調控帶來更大規模的刑事司法解釋政策化現象也就不足為奇了。

3.刑法自身的原因

作為一種成文法，刑法解釋刑事政策化現象的出現也有刑法自身的原因：

首先，刑法規范價值關系曖昧。刑法規范背后意圖追尋的價值往往并不清晰，存在多種解讀的可能性，而價值判斷或多或少因解釋者而異，這就為政策的滲入提供了巨大的理論空間。以飽受爭議的嫖宿幼女罪為例，有學者認為，該罪隸屬妨害社會管理秩序一章，其保護的法益即是社會管理秩序。還有學者認為，較之幼女的身心健康，社會管理秩序顯然微不足道。^[18]而通說則認為，該罪意圖保護的是社會管理秩序和幼女身心健康的雙重法益。^[19]這種解釋的差異直接影響相關行為的認定?？紤]當前嚴厲打擊性侵幼女犯罪的刑事政策，2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，在此重申保護幼女權益的重要意義。然而，如果從最初的立法上看，立法者將該罪列入妨害社會秩序一章，或許，至少在當時，在立法者心中，“社會管理秩序”似乎才是本罪應當予以保護的優勢法益。司法解釋之所以對此做模糊處理，想必是受到了當前打擊性侵幼女犯罪刑事政策的外在壓力。

其次，刑法的穩定性是相對的。刑法典當然也不是一個固步自封、完滿無瑕的刑事裁判體系。一方面，刑法面對的是不斷發展變化的社會生活，新的生產關系不斷出現，新的犯罪類型不斷出現。對此，刑法不可能永遠無動于衷，在必要的情況下理應有所回應，否則刑法自身也將走向被社會淘汰的末路；另一方面，刑法本身也具有局限性，先是文本規范的局限性，有限的文本規范內涵，無法面對日新月異的社會生活。此外還有立法者的局限性，時代的局限性等。1997年刑法修訂之時，立法者不可能預見到互聯網像今天這樣迅猛發展，對社會生活影響如此之大，甚至成為社會生活的一部分。故此，刑法制定之時，立法者當然也不會深入考慮刑法是否有規制“網絡社會”的必要。所以，刑法自身也需要一定的變化，以體現社會規制的有效性。我國刑法頒布實施以來，已經出臺八個刑法修正案，歷經八次“大修”，兩高出臺的司法解釋更是不勝枚舉。因為每一次刑法修訂之后，兩高均發布一系列配套的司法解釋。而在這樣頻繁的修法、釋法的過程中，大量的刑事政策進入了刑法規范之中。刑法需要修訂、需要解釋才能保證法規范的時代性和有效性，這是由刑法自身的相對性所決定的。

最后，刑法規范的價值取向也具有流變性。即使刑法規范背后的價值取向曾經是確定的，為使刑法的發展符合時代精神，總是存在對這樣的價值取向進行重新解讀的必要性。正如有學者描繪的那樣，生活之河總是不斷地沖刷法律的地表，并且攜裹著法律一路前行。^[20]這種關于刑法規范價值取向的重新解讀，在某些情況下，無可避免地會受到特定社會政策的影響。

（二）刑事司法解釋政策化之流弊

“目的問題猶如流動的蠟，它會融化任何法律概念?！?a id="w21">^[21]當司法解釋夾雜了太多的社會秩序維護的功利目的時，其解釋的弊端也即隨之出現：

第一，司法解釋的質量下降。在這種政策喧囂中誕生的司法解釋，由于具有明顯的應世性，缺乏相關規范恰切性的理論論證和時間積淀，往往存在解釋難以自圓其說的尷尬。如關于兩高《依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》中規定，“非法生產、銷售‘偽基站’設備，經鑒定為專用間諜器材的，依照非法生產、銷售間諜器材罪追究刑事責任。”“偽基站”經鑒定為專用間諜器材即認定行為人生產、銷售專用間諜器材罪，而不問行為的主觀故意內容，這難免會落入客觀歸罪的窠臼。再如網絡謠言、網絡誹謗的司法解釋，該司法解釋雖然為打擊相關網絡違法犯罪行為提供了相應的定罪量刑標準，但也留下了不少遺憾，成為學界批判的焦點。學界針對這一司法解釋的質疑主要表現在以下幾個方面：其一，解釋將發布網絡造謠界定為尋釁滋事是否恰當。在解釋出臺之前，尋釁滋事罪已經被學界認為是新的“口袋罪”，將追逐、攔截、搶奪、傷害、毀壞等眾多行為類型囊括在一罪之中已經飽受爭議。此次“口袋罪”中又多了一類行為——網絡造謠，該罪的發展方向著實令人擔憂。所以有學者指出，在網絡上的“起哄鬧事”，社會危害性與現實生活中的鬧事、斗毆存在差異，將虛擬空間的“公共秩序混亂”作為定罪量刑的標準，顯然擴大了“尋釁滋事罪”的適用范圍。^[22]其二，由他人的行為來決定行為人是否構成犯罪也存在疑問。解釋規定：同一誹謗信息實際“被點擊、瀏覽5000次或者被轉發500次”以上，即應認定為“情節嚴重”，構成誹謗罪。正如有學者指出的那樣，“一個人是否構成犯罪如果由他人或第三方的行為來決定，不符合我國刑法罪責相當、罪責自負和主客觀相統一的基本原則，也違背了犯罪構成的基本原理。”^[23]

同樣在學界飽受爭議的還有最高人民法院研究室《關于入戶盜竊但未竊得財物應如何定性的研究意見》（以下簡稱《意見》），其認為：入戶盜竊但未實際竊得財物的，應當以盜竊未遂論處?！兑庖姟分赋?，盜竊侵犯的是財產權益，是結果犯，而根據傳統認識、社會一般觀念，“造成他人財產”損失應當認為是盜竊罪既遂的不成文構成要件要素。筆者認為，這一觀點值得商榷。首先，普通盜竊為結果犯，但《刑法修正案（八）》新增設扒竊、入戶盜竊等非傳統結果犯。原因有二：其一，從盜竊罪的罪狀表述來看，“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”立法者有意將入戶盜竊等特殊盜竊與傳統普通盜竊相區分，且“數額較大”的入罪標準位于文本的前段，僅對普通盜竊行為入罪發生限定效力。其二，入戶盜竊、扒竊因侵害了其他特殊法益，所以不再有盜竊數額的定罪標準。以入戶盜竊為例，該類盜竊行為在侵犯財產權益的同時侵害了他人房屋住宅不受侵犯的權益，由于侵害了這一更高位階的法益，所以立法者對這類盜竊行為入罪不再規定盜竊數額的標準。若如《意見》認為的那樣，入戶盜竊、扒竊等犯罪行為依然為結果犯，那么《刑法修正案（八）》對于盜竊罪的修訂又意義何在？同理，是否多次盜竊也同樣需要每次盜竊數額均達到數額較大呢？刑法修正案將多次敲詐勒索、多次走私普通貨物行為定罪處罰的規定，是否也要求每次敲詐勒索、走私普通貨物均達到“數額較大”的標準呢？顯然，答案并非如此。其次，構成要件要素是犯罪成立要素，而非成立犯罪既遂的要素。犯罪是否成立與犯罪行為是否既遂是兩個不同層面的問題。對于普通盜竊，盜竊數額較大也僅是構成要件要素，盜竊數額未達到數額較大，也即不成立盜竊罪，而非盜竊未遂。對于入戶盜竊等特殊盜竊行為，只要以實施盜竊為目的入戶，即成立盜竊罪，而不問其是否竊得財物。由于入戶盜竊構成要件中無犯罪數額的要求，所以一旦“入戶”盜竊，即成立盜竊既遂。最后，如果將入戶盜竊未竊得財物的行為認定為盜竊未遂的話，將產生如下這樣一個疑問：入戶盜竊未獲得財物認定為盜竊未遂，獲得少量財物成立盜竊既遂。那么盜竊未遂根據法律規定應當從輕減輕處罰，但如果竊得財物價值較小，無刑罰處罰必要性，可以不認為是犯罪。這樣一來，前者入戶盜竊未竊得財物定罪處罰（從輕或減輕處罰），后者入戶盜竊竊得少量財物不定罪、不處罰。這樣的處理結果顯然是有違常理的。

此外，筆者還注意到最高人民法院研究室下發的另一研究意見，即《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，該意見認為利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利的行為以非法獲取計算機信息數據罪，而非盜竊罪定罪處罰。意見認為上述行為不能認定為盜竊罪的主要理由是：其他國家刑事法律對該類行為一般也不認定為盜竊罪；司法實踐中無法鑒定“游戲幣”的價值，即無法認定盜竊數額，故無法定罪處罰。筆者認為，上述兩點理由均無法成立。首先，域外國家未將盜竊網絡“游戲幣”等虛擬財產的行為認定為盜竊罪并不能成為我國不將此行為以盜竊罪定罪處罰的依據。比較法研究僅為問題的處理提供一種參考的維度，而非直接提供引導和借鑒。域外國家與我國所屬法系不同，法律淵源、法治觀念、司法傳統也不同，網絡盜竊虛擬財產犯罪的犯罪態勢、犯罪類型、社會危害均無可比性，那么我們以這些國家未將此行為認定為盜竊罪為由來否定我國以盜竊罪定罪處罰的依據又何在？其次，當前對于網絡虛擬財產確實沒有統一的標準進行估價鑒定，但筆者認為這并不影響將該類行為認定為盜竊罪。司法實踐中，可以以銷贓數額作為盜竊數額對行為人定罪處罰。而這樣進行操作也是有先例可循的。兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定，“盜竊他人通信線路、復制他人電話號碼出售的，以銷贓數額認定盜竊數額”。因此筆者認為，當下將盜竊網絡虛擬財產的行為認定為盜竊罪是存在理論支撐和現實可行性的。最后，該類行為發生在網絡虛擬世界，行為手段更隱秘、危害性更強，由于先前缺乏相應的規制手段，這類犯罪行為呈現出愈演愈烈的態勢。而非法獲取計算機數據罪保護的法益為社會管理秩序，其很難做到對公民財產權益的同等保護，由此筆者認為，利用計算機竊取他人游戲幣等虛擬財產非法銷售獲利的行為構成盜竊罪與非法獲取計算機信息系統罪的競合，應當擇一重罪處斷。

第二，司法解釋定性類的解釋，限定了抽象刑法規范的含義，制約了法官的自由裁量。所謂定性類司法解釋，是指司法解釋將一般性法律概念的外延予以限定，其解釋的方式一般表現為列舉式。如2014年5月15日，兩高下發的《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》將開設賭場罪中的“賭資”界定為：（1）當場查獲的用于賭博的款物；（2）代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額；（3）在賭博機上投注或贏取的點數實際代表的金額。除此三類，其他種類皆非刑法范疇的“賭資”。又如，最高人民法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“虛假恐怖信息”界定為：“以發生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災情、重大疫情等嚴重威脅公共安全的事件為內容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息?！痹偃纾瑑筛摺蛾P于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“有毒物質”界定為：（1）危險廢物，包括列入國家危險廢物名錄的廢物，以及根據國家規定的危險廢物鑒別標準和鑒別方法認定的具有危險特性廢物；（2）劇毒化學品，列入重點環境管理危險化學品名錄，以及含有上述化學品的物質。上述司法解釋將刑法規范或社會一般意義中的法律概念采用列舉的方式做限縮解釋，將法律概念的外延限定在一類或幾類具體的范疇之中，使得原本抽象的，充滿彈性、外延豐富的刑法概念變得僵硬死板。長此以往，這種解釋方式必將束縛法官自由裁量的空間，而裁判者一旦失去自由裁量的能力，那么將淪為生產司法裁判的機器。眾所周知，司法裁判從理論上講，應當是法官根據具體的案件事實能動地適用法律規定，并作出相應的裁判結果。然而，由于長期以來的刑事政策過度司法解釋化的影響，法官喪失了其本應具有的根據案件實際情況、綜合案件的社會影響以及相關公共政策等因素能動適用法律做出裁判的能力，而是過分地依賴司法解釋，機械地適用司法解釋的規定。

此外，筆者同樣注意到，近兩年來，“兩高”頻繁下發的司法解釋中，很大一部分是針對當前刑法文本中的一些抽象性、模糊的刑法概念進行進一步細化、標準化的解釋，以為司法實踐提供詳細的定罪量刑標準。如兩高《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中，將“醉駕”界定為“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達80毫克/100毫升以上的行為”。再如盜竊罪、尋釁滋事罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、非法集資罪的相關司法解釋，也分別對構成各犯罪的客觀行為提出具體行為方式或量的要求。筆者認為，這類解釋可謂是一把雙刃劍，其一方面為司法實踐提供了更為詳盡的定罪量刑標準，有助于全國司法裁判的統一和規范。但另一方面，細化的標準同時也限定了規范的外延，禁錮了裁判者自由裁量空間。文本規范的最大特點即在于規范內涵的確定和外延的拓展性，也就是說某一規范可能是對一類行為的規制，其規范外延具有一定的彈性，這給裁判者留下了自由裁量的空間。裁判者根據案件的具體情況，運用刑法理論和職業經驗，在事實與規范之間尋求對接點，作出行為是否成立犯罪的判斷。而司法解釋細化了定罪標準，符合司法解釋標準的行為類型成立相應犯罪，否則一律排除在外。這樣的司法解釋表現出的是對司法者的不信任，其將文本規范的外延固定，使規范變成了一個封閉的系統，同時也禁錮了裁判者自由裁量的空間。

第三，司法解釋頻繁下發，動搖了刑法的穩定性，影響了法律的權威?！胺墒菍ι鐣畹囊环N能動的反應，我們要從生活中去發現刑法的真實含義。社會生活之樹常青，法律雖然要與時俱進，卻不可能對社會生活亦步亦趨，法律需要相對的穩定性，否認了這種穩定性，也就沒有了法律。”^[24]很難想象，朝令夕改的法律如何為社會民眾提供行為預期，也很難想象處于不斷變動中的刑法，還具有多大的威懾力。由于刑事政策存在一些非法制因素，在具體實施過程中，可能會突破刑事法律的規則范圍，可能對憲法和法律的實施帶來一定的危害，并且，“刑事政策通過規范性刑事司法解釋得以體現，其結果也會導致犯罪圈的擴張或者收縮”^[25]，表現出極強的目的性，在刑法尚未修訂的情況下，而突破刑法的規定制定司法解釋以反應刑事政策的內容，這實質上是對憲法等規定的立法程序、法律位階設置、效力等級的變相否定，影響了憲法和法律的權威。然而，現實卻總是事與愿違，近兩年來，在相關政策的影響下，頻繁下發的刑事司法解釋使我國的刑法愈發表現出易變性和應急性的特征。作為一部成文法典，尤其是事關生殺予奪的刑法典，這樣的變化著實令人擔憂。法規范為社會民眾提供行為的預期，只有法規范確定以及穩定，行為人在行為作出之前才能準確預期自己行為的法律評價結果。倘若法規范不確定、不穩定，倘若法規范是因政策而異的，那么民眾何以預期自己的行為。以民間集資行為為例，當前我國金融貨幣市場管理加強，政策收緊，刑事司法解釋即作出嚴厲打擊非法集資類犯罪的政策性刑事司法解釋。那么假若有一天我國金融市場貨幣流通性不足，需要鼓勵民間資金拆借行為，那么依據當前我國刑事司法解釋政策化的情況，刑事司法想必也會作出相關政策性解釋，提高非法集資類犯罪的入罪門檻。若果真如此，民眾又從何預期自己的民間集資行為，民眾將陷入困惑、不安的境地。筆者這樣的假設和擔憂并非杞人憂天。2013年4月兩高廢止了《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》、《關于審理強奸案件有關問題的解釋》、《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》、《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》等刑事司法解釋和司法解釋性質文件，這些司法解釋很大程度上是迎合政策的應急性措施，與刑法的穩定性背道而馳。如此這般，民眾的不安和困惑很快會轉化為對法律的一種不信任，最終威脅法律的效力。刑事政策可以因時而變，因勢而定，但刑法不能隨意解釋，尤其是具有“泛立法”性質的刑事司法解釋，其對于刑法典的影響類似于對某一罪名的修訂，但它又不具有立法的嚴格程序加以規制，所以存在的解釋風險也相對較大。面對法律規范與社會生活之間的差距，一方面，我們應當尊重這樣的差異性，畢竟社會規范上升為法律，尤其是刑事法律，需要時間的積淀；另一方面，在“兩高”審慎下發司法解釋的同時，基層司法者可以在個案中嘗試進行擴大解釋的可能，在罪刑法定原則的范圍內，拓展規范的外延。

第四，有些司法解釋無必要下發，其存在降低了解釋的效率?！皟筛摺卑l布的刑事司法解釋的權威性不僅要求解釋內容的正確和適宜，而且還要求解釋本身具有外在的現實必要性。然而，縱觀黨的十八大以來發布的各類刑事司法解釋，其中諸多解釋的內容，筆者認為均無實際必要，甚至是畫蛇添足。具體表現為以下兩類：

其一，以刑事司法解釋方式對刑法分則中的個罪如何適用刑法總則的相關規定予以解說。如“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，“因行賄人在被追訴前主動交代行賄行為而破獲相關受賄案件的，對行賄人不適用刑法第68條關于立功的規定，依照《刑法》第392條第二款的規定，可以減輕或免除處罰?！痹摻忉尩牡?條規定，“行賄人被追訴后如實供述自己罪行的，依照《刑法》第67條第三款的規定，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰?！边@原本就是刑法文本已經規定的內容，完全沒有必要在司法解釋中又把刑法條文再照抄一遍，這樣的“刑事司法解釋”是要解釋什么呢？又如“兩高”《關于依法辦理非法生產銷售適用“偽基站”設備案件的意見》中規定，“明知他人實施非法生產、銷售”偽基站“設備，或者非法使用‘偽基站’設備干擾公用電信網絡信號等犯罪，為其提供資金、場所、技術、設備等幫助的，以共同犯罪論處。”這類的司法解釋還有很多，如開設賭場罪、非法集資罪、環境污染罪相關司法解釋中關于共犯的規定，在此不再一一列舉。通過比較可以發現，上述解釋均針對個罪試圖以司法解釋指導法律適用者如何適用刑法總則的規定，然而這樣的努力在筆者看來是徒勞的，是無實際必要的，因為司法者根據刑法總則規定及相關刑法理論，完全有能力自己準確適用。如上述行賄的司法解釋，行賄人在被追訴前交代行賄事實及受賄人，原本即是對自身犯罪行為的一種坦白行為，不符合刑法總則第68條關于立功的規定。筆者認為，只要司法者完全掌握立功相關規定的內容，得出這樣的結論是理所應當和輕而易舉的，筆者完全不能參透“兩高”司法解釋的意圖和意義何在。其二，是針對刑法分則此罪與彼罪界分的刑事司法解釋。如：兩高《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定，“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第398條至第419條的規定，但依法構成第397條規定的犯罪的，以濫用職權或者玩忽職守罪處罰”。這樣的解釋顯然也是一種“提示性”的解說，或者可以認為是對刑法定罪規則的一種重述，筆者同樣認為這樣的司法解釋指導司法裁判的意義也十分有限。

第五，原本法律文本含義清晰，司法解釋使其模糊，導致司法實踐無法操作?！皟筛摺卑l布刑事司法解釋意在進一步厘清刑法文本規范的含義，指導司法實踐定罪量刑。然而司法解釋的頻繁下發不僅沒有起到釋法明理的效用，反而適得其反，使得原本清晰的刑法規范內涵與外延，變得模糊，難以把握。筆者梳理近兩年來“兩高”發布的司法解釋，發現這些“畫蛇添足”的司法解釋主要表現為以下兩種情形：

其一，解釋本身的妥當性存在疑問，使得法官原本可以結合相關法律規定和具體案情，自由裁量加以解決的類案轉化成一類法律適用問題，即原本案件法律適用不存在問題，但司法解釋引發了這類案件法律適用的問題?！皟筛摺薄蛾P于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定，“偷開他人機動車的，導致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰?！惫P者認為，解釋對偷開機動車行為不加區分，一并認定為盜竊罪的做法值得商榷。司法實踐中，偷開他人機動車的行為比較復雜，一般社會觀念中以下兩種情形均可認定為“偷開”：情形一，某公司駕駛員駕駛公司車輛公司車輛去A地送貨，但其卻自作主張先去B地接了自己的朋友，在B地車輛丟失；情形二，某甲家中有急事需用車，恰看到同辦公室某乙機動車鑰匙就放在辦公桌上（某乙不在辦公室內），因事發緊急，某甲在未取得某乙同意的情況下，拿上鑰匙駕駛某乙機動車去處理家事，后機動車丟失。第一種情形駕駛員A顯然不構成盜竊罪，因為機動車本來就在其占有之下，不符合盜竊罪犯罪構成客觀方面的特征。而第二種情形即典型的“偷開他人機動車”的情況，但能否以最終某乙失去對機動車的占有而反推某甲具有盜竊的主觀故意。筆者認為，這樣的推定是不成立的，甚或是有罪推定的表現。在上述情形以及很多“偷開”他人機動車的案件中，車輛丟失的結果行為人不僅持否定的態度，而且往往也是行為人難以預見的，所以行為人主觀上并不具有盜竊的故意。在上述第二種情形中，行為人唯一的過錯就是未及時征得機動車所有人同意，如果將這一過錯評價為盜竊的主觀故意內容，顯然超出了社會公眾的一般預期。而且，假如“偷開”的機動車價值不菲，經鑒定價值超過人民幣十萬元的，那么行為人將面臨十年以上有期徒刑或者無期徒刑的刑罰處罰，這樣的認定顯然也有違罪責刑相適應的刑法原則。在兩高盜竊相關司法解釋發布之前，這類案件法官可以結合案件的具體情況，在自由裁量權的范圍內，將上述兩種情況均做不構成犯罪處理。而司法解釋發布之后，因為解釋將偷開機動車的行為明確界定為盜竊，那么法官原本“不構成犯罪”的裁量即與司法解釋相抵觸，而成立盜竊又面臨上文所述的定罪和量刑難題，何去何從，裁判陷入了僵局。

其二，新發布的司法解釋與先前的法律規定存在矛盾，造成了法律適用的混亂?！皟筛摺薄蛾P于辦理瀆職案件適用法律若干問題的解釋》中將“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的”，認定為《刑法》第397條規定的“致使公共財產，國家和人民的利益遭受重大損失”。而最高人民檢察院2006年7月發布的《關于瀆職侵權犯罪案件相關標準的規定》中認定“致使公共財產，國家和人民的利益遭受重大損失”的標準則是“造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人以上、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上”。顯然，二者的標準并不一致。那么在進一步的司法解釋出臺之前，司法裁判應當遵從哪一標準呢？刑法規范的時間效力，素有“從舊兼從輕”的原則，那么司法解釋是否也同樣可以適用此原則呢，學理上不無疑問，司法實踐中的做法也未必統一。由此筆者認為，頻繁下發司法解釋，造成新解釋與原有解釋之間出現不一致、甚或矛盾的情況，勢必會造成法律適用的混亂。而這種混亂的局面發展到一定程度，“兩高”又不得不下發新的司法解釋加以平息。如此以往，出現了刑事司法解釋“井噴”的局面。