二、刑法政策化與刑事政策刑法化

刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的總和。在我國，同任何一部部門法一樣，刑法同樣是一部成文法，成文法即意味著刑法文本內涵的抽象性，這也就為刑法解釋的存在提供了必然性和合理性依據。我國的刑法解釋分為正式解釋和非正式解釋，其中正式解釋又稱有權解釋，包含立法解釋和司法解釋。本文關注的正是有權解釋中的司法解釋，即指國家司法機關所作的解釋。根據有關規定，在我國具有普遍效力的司法解釋，只能是最高人民法院和最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應用法律的問題所作的解釋。最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋大致分為兩種類型，一類是規范解釋型，另一類是規范創制型。按照《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條的規定，以“解釋”和“批復”命名的基本屬于規范解釋型，其具體內容是對于既有法律規范的解釋；以“規定”命名的基本屬于規范創制型，此類司法解釋已經遠遠超出了“解釋”的范疇。這類司法解釋“解釋程序的主動性、解釋內容的創制性與解釋方式的專斷性使得司法解釋已經具有泛立法化的傾向。”^[5]一方面，這類司法解釋與類推的界限模糊，不經意間前者即可滑入后者的范疇，而且這樣的“類推”是以有權解釋的形式出現，這一解釋方式的權力來源似乎并不清晰，其顯然超出了“兩高”的權力范圍；另一方面，創設性司法解釋對于罪刑法定原則的沖擊，也正使其存在的正當性飽受質疑。畢竟，這類司法解釋的存在釋放出了一個危險的信號，在一定程度上為司法權的肆意擴張提供了一個冠冕堂皇的借口。

刑事政策，學界目前存在狹義說和廣義說兩種觀點。狹義說把刑事政策界定為國家運用刑法及其所規定的刑罰和類似的措施，有效地組織反犯罪斗爭的法律政策。也就是說，狹義的刑事政策即是刑事法律的制定與適用的法律政策。而廣義說認為刑事政策是社會整體用來組織對犯罪的反應的各種方法的總和。^[6]為了使本文研究議題更加明確，避免失之泛泛，本文所說的刑事政策為狹義的刑事政策，即作用于刑法解釋、刑法適用的相關國家政策。概念的厘定顯然還無法回答筆者關于刑事司法解釋政策化趨勢的疑問。為了進一步追問，下面兩個關于刑法與刑事政策的問題必須先于作答。

（一）刑法與刑事政策的差異

二者之區別似乎很好回答，刑法乃為法律，而刑事政策則屬于政策之范疇。所以，法律之于政策的區別即是刑法與刑事政策之區別所在。正如有學者所指出的，刑法與刑事政策是兩種不同的現象：刑法是法律現象，主要是指刑法典，它以法條的形式呈現，是立法活動的結果，也是司法活動的根據；政策屬于政治的范疇，是指政治決斷與決策。刑法與刑事政策的關系就是法律與政治關系的一個面相，它深刻折射出一個國家的法治水平與政治生態。^[7]詳言之，首先，二者的制定程序不同。刑法具有嚴格的制定程序，根據《立法法》的相關規定，《刑法》只能由全國人民代表大會及其常委會按照法定程序制定，除此之外，其他任何機關、團體、政黨、組織等都無權制定《刑法》。而刑事政策的制定主體則較為寬泛，黨中央、國務院及其相關部門甚至省級地方黨委、政府均可以制定相應適用范圍的刑事政策，其制定程序也無嚴格規定。其次，二者的調整范圍不同。刑法只限于本身條文規定的犯罪和刑罰問題參與對社會關系的調整，具有明確的嚴格的規范性。而刑事政策則比較靈活，它不但可以把刑法規定的調整對象作為自己的調整對象，而且可以超越刑法規定的范圍，把刑事領域的一切社會關系作為自己的調整對象，它甚至可以修訂現行刑法的規定。^[8]最后，二者的穩定性不同。法律應當是穩定的，作為為民眾提供行為預期的刑法，事關生殺予奪，更不可朝令夕改。雖然任何法律的穩定性都是相對的，尤其在飛速發展的社會中，法律同樣需要與時俱進，但穩定性始終是包括刑法在內的所有法律規范追求的價值目標。較之追求穩定性的刑法來說，刑事政策則更為靈活多變，其可以根據不同時期、地域、文化、宗教信仰，甚至不同的適用群體作出靈活的反應。例如，某一時間，某地某一類犯罪呈現多發、頻發態勢，黨政機關即可根據維護當地社會秩序的需要，制定相應的刑事政策。除上述三點主要區別外，刑法與刑事政策在實施方式、表現形式等方面也存在不同之處。

（二）刑法與刑事政策的融合

之于二者關系，學界當前的主流觀點為“靈魂說”，即“刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策條文化與定型化”，^[9]“刑事政策是刑法的靈魂，是刑法保持社會主義方向，實現黨和國家總路線總任務的根本保證”。^[10]此外，還有“指引說”，即“刑事政策更為宏觀，對刑法有價值指引的作用”。^[11]當然學界對此問題也存在不同的看法，有學者提出對于刑事政策的侵入，刑法自身應當保持警覺，更不能將刑事政策視為刑法的指引、刑法的靈魂。論者擔心，對于缺乏規制束縛的刑事政策，當其遇到某種強大的異己的犯罪形態時，不能完全排除會發出歇斯底里的盲動的可能，這將給民眾帶來深深的不安。^[12]筆者認為這樣的擔心并非杞人憂天。上文已經述及，刑事政策的制定沒有嚴格的程序規范，其制定多少帶有些許應世性，即根據世情作出相應的反應。而且，刑事政策異常的靈活，不具有法律規范所要求的穩定性，其追求的是維護社會秩序穩定的功利效益的最大化。在沒有規則加以制約的空間，任何頂層設計都可能背離設計者的初衷，演變為無法駕馭的野馬。筆者認為，刑法與刑事政策分屬兩個不同的概念范疇，二者的交集僅在于國家社會控制的工具屬性。二者的位階層級應當是并列的，不存在所謂的指引與被指引的關系，更不存在“靈魂”與“肉體”的內涵與表象關系。如果說相互影響，則是客觀存在的。我國古代即有“刑期于無刑”、“世輕世重”的刑事政策，但歷史長河綿亙數千載，刑事政策終究沒有取代刑事法律，占據社會治理的頭把交椅。究其原因，筆者認為，刑事政策僅是社會治理的輔助措施，其對于刑法的制定、實施僅具有參考意義。是否將刑事政策意圖追求的價值目標內化為刑法或刑法解釋的一部分，需要遵從刑法制定和司法解釋的程序，需要經受刑法謙抑性及罪刑法定、罪刑相當等原則的考量，需要通過立法者及司法者內心價值判斷的斗爭取舍。易言之，與通說“靈魂說”相反，筆者認為較之刑法，刑事政策僅是刑法制定和實施過程中一個外在的考量因素，刑法不但不應“卑躬屈膝”成為刑事政策的附庸，反而應當保持自身調整范圍的穩定性和獨立性，為缺乏規制的“刑事政策”提供效力范圍的參考系。