三、分流的具體方案

既然對勞動教養制度所規制的行為應進行分流，就需要明確分流的標準是什么，依照什么樣的原則將行為分別劃入刑法和行政法。在這里，需要解決的問題其實就是，就哪些行為歸入刑法而言，依據罪刑法定原則，必須對此作出明確規定；剩余的行為除了一部分在現階段沒有社會危害性或社會危害性極小的不予處罰外，都應劃入行政法調整的范疇。

從宏觀上來說，行為入刑必須滿足以下幾個條件：首先，具有必要性，即只有在行為具有嚴重的社會危害性并且通過適用刑罰才能進行有效遏制的情況下，才可以將其納入刑法的處罰范圍。我國刑法所規定的犯罪成立模式是立法定性加定量的模式。雖然筆者主張降低對定量的要求，擴大犯罪圈，但并不贊同取消定量因素。理由主要包括以下幾點：一是取消定量因素存在泛刑法化的危險。西方國家刑法中立法定性加司法定量的犯罪成立模式雖然具有法網嚴密、善惡分明的優點，但其不以嚴重的社會危害性為入罪條件，不僅把一些輕微的危害行為規定為犯罪，甚至把一些本來僅應由道德加以評價的行為也規定為犯罪，因而存在過度犯罪化問題。如通奸、自殺、墮胎、在公共場所隨地吐痰、插隊、在墻上亂涂亂畫、酗酒以及酒后在街上閑逛、乞討以及有工作能力但無工作意愿、游手好閑等行為都被規定為犯罪。過度犯罪化有違刑法謙抑性價值，刑法未能發揮“最后一道防線的作用”。刑法的謙抑性價值要求，只有在其他法律都不足以制止危害行為時立法者和司法者才能考慮動用刑法予以懲罰，要以盡可能少的投入獲得最大效益，否則，刑法會喪失正當性根據。而且，過度犯罪化還有可能浪費司法資源，分散司法資源的打擊重點，不能將有限的司法資源運用到懲治最嚴重的危害社會的行為上。刑罰手段的嚴厲性和強制性是其他手段所不具備的，運行成本也明顯高于其他強制手段，這就決定了它只能在不得已的情形下適用才能取得最好的效果。所以，自“二戰”后在西方國家掀起了非犯罪化運動。英國率先將淫穢犯罪、自殺、墮胎等這些不值得用刑罰懲罰的行為從刑法中刪除。受其影響，歐美、拉丁美洲、非洲以及當時的一些社會主義國家也紛紛在理論和實踐中探討非犯罪化問題，將之前受道德因素影響歸入犯罪的行為以及輕微犯罪行為不再規定為犯罪，以解決之前的泛刑法化傾向。^[16]二是取消定量因素導致犯罪圈在立法層面與司法層面不一致，這不利于引導、規制人們的行為。非犯罪化一般包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化主要是立法機關通過立法將一些原先被規定為犯罪的行為不再作為犯罪。司法上的非犯罪化主要是在法律不變的情況下，由司法機關將原先作為犯罪處理的行為不再當作犯罪進行處理。西方國家刑法中的犯罪圈大，將很多輕微的危害行為都規定為犯罪，如日本的《輕犯罪法》將危害或影響公共秩序的行為都規定為犯罪，新加坡為了維護市容制定的《破壞法》規定對于涂鴉及破壞公共環境的行為都可以處于殘酷的鞭刑。但司法定量的模式導致實踐中大量存在立案機關、追訴機關或審判機關將某一行為不立案、不起訴或審判后不認定為犯罪的情形，即司法上的非犯罪化。如在德國刑事訴訟法中雖然規定有警官在接到有犯罪行為嫌疑的報案時，有立案的義務，但如果是親屬鄰里等特殊關系人之間發生的輕微傷害、侮辱行為，警察可以拒絕立案。^[17]檢察機關由以往奉行“起訴法定原則”轉變為“起訴權衡原則”，這具體表現為，在實踐中，檢察官對于雖然構成犯罪，但罪行輕微的案件可以不起訴或暫緩起訴，以致這些國家的不起訴率較高。從1995年到2004年，德國和法國除交通犯罪之外的重罪與輕罪的起訴率分別51.69%和28.63%、英國年均起訴率為25.07%、美國盜竊罪和暴力犯罪的年均為20.71%，日本前4年的年均起訴率為40.2%，后6年的年均移送起訴率為24.55%。^[18]這就說明，由于國外采取立法定性加司法定量的犯罪成立模式，很多行為雖然符合法律中規定的構成要件，警察、檢察機關卻享有很大的自由裁量權，對多數輕微犯罪并沒有立案或移交起訴，這就造成立法中劃定的犯罪圈大而司法中實際處罰的犯罪圈小的現象。由此，人們往往會產生僥幸心理，這反而不利于引導人們遵守法律。而我國采取立法定性加定量的犯罪成立模式，刑法中規定的犯罪行為都是具有嚴重社會危害性的行為，公安機關和檢察機關能夠享有裁量權的輕微危害行為本就已經被排除在刑法的處罰范圍之外，所以，立法層面和司法層面的犯罪圈差別不大，這樣就可以更好地發揮刑法的規制機能，更加確定地向人們傳遞關于什么樣的行為是刑法所禁止的會受到刑罰懲罰的行為的信息。三是取消定量因素有可能會放縱輕微危害行為，導致輕微危害行為既得不到刑法的處理，也得不到其他法律的處理。在非犯罪化思潮影響下，越來越多的輕微犯罪行為會被非犯罪化，但這些行為的社會危害性依然存在，而國外又沒有類似于我國的行政處罰法可以對此進行處理，所以，在刑法中完全取消定量因素，變刑罰和行政處罰二元制裁模式為刑罰一元制裁模式，不利于規范人們的行為，不能及時有效地維護社會秩序，有其自身無法克服的弱點。四是，取消定量因素會破壞整個法律體系。刑法并不是孤立存在的，它和民法、商法、經濟法、行政法等部門法共同構成我國現行的法律體系。“現代法律體系是由具有不同法律效力、不同作用界域、不同干預位階的法律部門構成的一個規范功能既分工又互補的統一的行為規范體系。”^[19]各部門法的調整對象和調整方法不同，但卻有機結合，共同維護著法律秩序和社會秩序。目前，我國的違法行為主要包括民事違法行為、經濟違法行為、行政違法行為以及刑事違法行為。其中，民事違法行為、經濟違法行為和行政違法行為分別由民法、經濟法和行政法規定，這些法律都只是調整某一方面或某幾方面的社會關系，而刑事違法行為由刑法規定，其調整的社會關系最為廣泛，往往是其他部門法不足以制止某種危害行為時才考慮動用刑法。因此，刑法是其他部門法的有力后盾，這也決定了其必須要有定量因素。如果取消刑法中的定量因素，就不僅涉及犯罪概念、刑法體系的修改，也會導致其他部門法的修改，乃至整體法律體系的修改，這是牽一發而動全身的重大問題，在現階段不具備可操作性。

基于上述四點原因，筆者認為，既要擴大犯罪圈，將一些嚴重的危害行為納入刑法調整，又不能完全取消定量因素，而應立足我國國情，從我國的社會經濟發展水平和司法能力的現狀出發，兼顧效率和公正，在保障人權和保護社會中找到平衡點，在對刑法圈作適當擴張的同時必須堅持必要性原則，真正貫徹刑法謙抑性的要求。

其次，具有較大的社會危害性。在保持行政處罰—刑罰二元制裁體系的情況下，不可能將所有具有社會危害性的行為都劃入犯罪圈，所以，對于一些輕微的危害社會的行為，依然應劃入《治安管理處罰法》，通過適用行政處罰進行制裁。

最后，具有人身危險性。勞動教養制度雖然存在種種弊端，但它彌補了刑法注重行為的客觀危害而忽視行為人的主觀惡習這一結構性缺損。^[20]所以，在廢除勞動教養制度、擴大犯罪圈時，應在考慮客觀行為的基礎上，增加行為人的內容，將二者進行有機的結合。行為人實施某一行為可能不構成犯罪，但僅處以行政處罰似乎又過輕。這時，可以側重考慮人身危險性，對于反復多次實施某一違法行為或受過行政處罰后再次實施某一行為、人身危險性大的常習行為人，通過降低“數額較大”“后果嚴重”“情節惡劣”的標準，將其行為上升為犯罪。

從微觀上來說，就以前勞動教養所規制的行為而言，大體可分為輕微的刑事違法行為，尚不需要刑事處分的違反治安管理的行為。對于第一類行為，其中侵犯人身權、財產權、公共利益和秩序并且性質嚴重，社會危害性大的，都可以劃入刑法之中，且刑法中本身也有相應的罪名與之對應，如搶劫、盜竊、詐騙等，只是由于原先入罪有量的要求而被排除在刑法的適用范圍之外。在降低犯罪門檻、擴大犯罪圈之后，這些行為自然可以直接納入刑法進行調整。并且，適用刑罰的結果也未必會比勞動教養更重，反而可以使行為人的權利得到更充分的保障。如對于盜竊罪來說，盜竊數額較大的，才構成犯罪。依據2013年司法解釋的規定，數額較大的標準是一千元以上三千元以下，由各地根據當地情況確定。在上海，勞動教養制度廢除之前，是以盜竊兩千元以上作為數額較大的標準，即兩千元以上可能構成犯罪，勞動教養制度廢除之后，將盜竊罪的入罪標準改為一千元以上，這就說明，以前盜竊數額在一千元至兩千元之間的，往往被適用勞動教養^[21]。當勞動教養制度被廢除后，這類行為自然又重新劃歸到刑法進行調整。量的因素的下降，使得以前不認為是犯罪的行為變為了犯罪行為，這也是犯罪化的一種表現。