二、分流論正當(dāng)性的根據(jù)

分流論在我國具有正當(dāng)性的根據(jù)主要包括以下幾個方面：

（一）構(gòu)建嚴(yán)而不厲的法網(wǎng)的需要

刑法結(jié)構(gòu)，是犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合。從罪與刑相對應(yīng)嚴(yán)與厲的關(guān)系上，有四種刑法結(jié)構(gòu)：不嚴(yán)不厲、又嚴(yán)又厲、嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)。^[11]以此標(biāo)準(zhǔn)來考察我國現(xiàn)在的刑法結(jié)構(gòu)，筆者也贊成儲槐植教授的觀點，即屬于厲而不嚴(yán)。這具體表現(xiàn)為：刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密，而刑罰又過于嚴(yán)苛。這種結(jié)構(gòu)不利于公民權(quán)益的保障和公民規(guī)范意識的培養(yǎng)。

刑法和其他法律一樣，都會經(jīng)歷由簡到繁，再由繁到簡的過程，這是客觀規(guī)律。在立法之初，受立法技術(shù)、立法經(jīng)驗、社會政治經(jīng)濟條件所限，法律是簡單、粗放的。立法者擔(dān)心由于經(jīng)驗不足，唯恐放縱犯罪，就以簡單概括的方式進(jìn)行立法。而且，我國歷來重視峻法的作用，認(rèn)為只有重刑才能威懾、遏制犯罪。在刑罰過重的情況下，在適用時就不能面過寬，而只能適用于最嚴(yán)重的破壞統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益的行為。基于這樣的考慮，我國刑法一直以來都呈現(xiàn)出厲而不嚴(yán)的特點。

我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期，在經(jīng)濟快速發(fā)展的同時，社會矛盾也極為突出。作為上層建筑的刑法相應(yīng)地也處在不斷發(fā)展完善的階段。就刑法的修改而言，主要應(yīng)是通過擴大其調(diào)整范圍，降低刑罰的嚴(yán)厲程度，與國際刑罰輕緩化的潮流接軌。從我國刑法的發(fā)展過程也可以看出犯罪圈呈擴大趨勢。1979年《刑法》共計192條，有151個罪名；1997年《刑法》起初有452條，有412個罪名。之后到2011年《刑法修正案（八）》，刑法又新增加了41個罪名，刪去2個罪名，目前刑法中共計451個罪名。就擴大犯罪圈、嚴(yán)密法網(wǎng)而言，可以從兩個方面進(jìn)行努力：一是增加犯罪行為種類，二是降低現(xiàn)有犯罪的入罪門檻。將勞動教養(yǎng)制度所規(guī)制的部分行為納入刑法，正需要通過上述第二種方式加以實現(xiàn)。就之前公安機關(guān)選擇使用甚至依賴勞動教養(yǎng)的原因而言，固然與這種處罰方式適用方便、隨意性大是密不可分的，但不容忽視的另一個原因是立法的疏漏。由于立法機關(guān)沒有將勞動教養(yǎng)制度所規(guī)制的部分行為納入刑法的處罰范圍，而公安機關(guān)又認(rèn)為依賴行政拘留等行政處罰又不足以懲罰該類行為。這樣，公安機關(guān)往往就選擇嚴(yán)厲性更強、由自己就可以決定適用的勞動教養(yǎng)。將這類行為納入刑法之后，可以擴大司法權(quán)對社會生活的調(diào)整范圍，有效限制行政權(quán)的干涉空間，規(guī)范行政權(quán)的行使，符合完善法治、保障人權(quán)的大方向。^[12]

（二）強化公民守法意識的需要

在我國，“選擇犯罪化、擴大犯罪圈的目的，是通過嚴(yán)密法網(wǎng)來強化人們的規(guī)范意識，而不是用嚴(yán)厲的刑罰來處罰輕罪”。^[13]我國刑法規(guī)定的犯罪行為，都是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。而且，有些行為雖然構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微不需要判處刑事處罰的，可以依據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處分。這就使得公眾長期以來形成一種錯誤的觀念，即惡小非惡。刑法由此未能發(fā)揮其支撐道德底線的作用。以醉酒駕駛為例，在《刑法修正案（八）》將其入罪之前，醉酒駕駛的行為在實踐中大量存在，僅2009年8月至11月，在公安部開展的嚴(yán)查酒駕的專項行動中，全國共查處酒后違法駕駛21.3萬起，其中醉酒駕駛3.2萬起。當(dāng)時，對于酒駕包括醉駕并非不處罰，而是被認(rèn)定為違法行為處以罰款、暫扣或吊銷駕照甚至行政拘留等行政處罰。但效果并不理想，醉酒駕駛的數(shù)量依然高居不下，因為即使是最嚴(yán)厲的、剝奪人身自由的行政拘留也僅僅是行政處罰，難以對公眾產(chǎn)生足夠的警戒效果。而醉駕入刑后，2014年最新的數(shù)據(jù)顯示，我國因酒駕、醉駕導(dǎo)致交通事故的數(shù)量與之前相比下降25%，死亡人數(shù)下降39.3%。由此可見，醉駕入刑的效果是非常顯著的。所以，將之前勞動教養(yǎng)所處罰的刑法邊緣行為納入刑法后，可以逐步改變公眾惡小非惡、法不責(zé)眾的觀念，引導(dǎo)公民樹立正確的是非觀眾，樹立遵守法律的規(guī)范意識，這樣才能真正實現(xiàn)法治文明。

（三）理順法律制裁體系的需要

以前，我國存在三級制裁體系^[14]。刑罰適用于違反刑法的具有嚴(yán)重社會危害性的行為，行政處罰適用于違反行政法尤其是《治安管理處罰法》的違法行為，勞動教養(yǎng)適用于輕微的犯罪行為和嚴(yán)重的違法行為。刑罰和行政處罰側(cè)重行為的評價，勞動教養(yǎng)側(cè)重行為人的評價。這一看似嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男姓幜P—勞動教養(yǎng)—刑罰制裁體系是存在邏輯矛盾的。一方面，依照我國《治安管理處罰法》的規(guī)定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照刑法的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關(guān)依照本法給予治安管理處罰。這就說明《治安管理處罰法》和《刑法》之間應(yīng)該是無縫銜接的，并無勞動教養(yǎng)存在的空間。另一方面，依照行政處罰—勞動教養(yǎng)—刑罰這種制裁體系，行政處罰應(yīng)當(dāng)是最輕的，刑罰是最重的，勞動教養(yǎng)介于二者之間。但實際上，勞動教養(yǎng)涉及剝奪公民人身自由，而且時間最長可以達(dá)到四年。這樣，勞動教養(yǎng)就比一些較輕的刑罰還要嚴(yán)重，制裁體系的均衡性由此受到破壞。

廢除勞動教養(yǎng)制度之后，我國的法律制裁體系應(yīng)恢復(fù)為行政處罰—刑罰二元結(jié)構(gòu)。《刑法》和《治安管理處罰法》都調(diào)整擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和妨害社會管理的行為，區(qū)別的依據(jù)就是這些行為危害程度的大小。危害程度大、構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》；危害程度小、不夠刑事處罰的，適用《治安管理處罰法》。這樣，勞動教養(yǎng)制度廢除之后，就應(yīng)將勞動教養(yǎng)制度所規(guī)制的部分行為分流至刑法和行政法中。對危害性較大、具有較強犯罪本質(zhì)的行為應(yīng)該恢復(fù)由刑法加以調(diào)整。雖然受立法定性加定量的犯罪成立模式的影響，我國刑法僅處罰社會危害嚴(yán)重的行為，但我們可以通過適當(dāng)調(diào)低定量要求，將犯罪門檻降低，將這些之前處在刑法處罰范圍之外的行為變?yōu)樾谭ㄌ幜P范圍之內(nèi)的行為。這樣，就既不會從根本上改變我國的刑法結(jié)構(gòu)，也可以對這些行為進(jìn)行有效的懲罰和預(yù)防。之所以將這些行為歸入刑法，還有一個原因是，如果將這些行為放在行政處罰中去調(diào)整，多數(shù)情況下可能會被適用行政拘留，而行政拘留本身就存在諸多問題，需要進(jìn)一步修改。因此，要盡量將之前應(yīng)適用勞動教養(yǎng)的嚴(yán)重行為劃入刑法的適用范圍。至于除此之外的一般違反社會治安管理秩序的行為，則歸入《治安管理處罰法》中。由此，就既不會導(dǎo)致犯罪圈的急劇膨脹，又能使行政處罰—刑罰的二元制裁體系得以理順。

（四）社會發(fā)展和公民權(quán)利保障的需要

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展、各類社會矛盾的加劇以及人們對治安狀況的不滿，某些違法行為的危害加重，之前的法律不足以制止這些危害行為，而需要將其上升為犯罪進(jìn)行規(guī)制。自德國學(xué)者貝克提出風(fēng)險社會的理論以來，刑法學(xué)界也掀起了研究風(fēng)險刑法的理論熱潮。盡管關(guān)于風(fēng)險社會和風(fēng)險刑法還有諸多爭論，但不能否認(rèn)的一點是社會越來越充斥著危險，而且這種危險所造成的后果往往是巨大的、無法控制的，這樣就需要刑法的提前介入，并且行政犯將成為擴大犯罪圈的重點，以前一般屬于行政違法行為的情形就可能上升為犯罪（如知識產(chǎn)權(quán)犯罪門檻的降低），以保護(hù)法益，維護(hù)社會穩(wěn)定和秩序。

勞動教養(yǎng)存在的一個重大問題就是對人權(quán)的肆意侵犯。根據(jù)現(xiàn)代人權(quán)觀念，只有通過中立的司法程序才能決定是否剝奪人身自由。可以說，司法程序是目前保障公民基本權(quán)益不受公權(quán)力侵犯的有效途徑。而在所有程序中，刑事訴訟程序無疑是最充分保障被告人權(quán)利的，它的證明標(biāo)準(zhǔn)也是最高的。隨著人權(quán)觀念的增強，法治文明的進(jìn)步，應(yīng)到受到刑事訴訟程序保障的行為應(yīng)該越來越多，刑法所劃定的犯罪圈也應(yīng)越來越大。^[15]在我國，就很多犯罪的認(rèn)定而言，往往需要具備某種危害結(jié)果，對于有些沒有產(chǎn)生法定的危害結(jié)果但仍具有一定危害性的行為往往不認(rèn)為是犯罪。而如果將這部分之前被處以勞動教養(yǎng)的行為納入刑法加以調(diào)整，表面上看是擴大犯罪圈，實際上，通過立法的嚴(yán)格把關(guān)、司法的嚴(yán)格控制，就更能保證行為人受到公正合理的制裁，更好地保障人權(quán)。當(dāng)然，在犯罪化的同時，刑罰也應(yīng)越來越寬緩。隨著犯罪圈的擴大，刑法對犯罪行為的打擊力度也會加強，在發(fā)揮維護(hù)社會秩序和社會穩(wěn)定作用的同時，也能夠使行為人得到刑事訴訟程序的充分保護(hù)。

實際上，從立法層面上看，雖然《刑法修正案（八）》頒布時，勞動教養(yǎng)制度還未廢除，但其中的一些規(guī)定對勞動教養(yǎng)的分流還是具有極強的借鑒意義的。《刑法修正案（八）》增設(shè)的危險駕駛罪就是將以前被處行政處罰的行為上升為犯罪加以規(guī)定的。已經(jīng)公布的《刑法修正案（九）（草案）》將“多次搶奪”、“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序、經(jīng)處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的行為”、“多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為”入罪，以及擴展危險駕駛罪的行為方式，都是在勞教制度廢除后為對這些行為進(jìn)行有效的規(guī)制而進(jìn)行的入刑化改造。

從司法層面上看，在廢除勞動教養(yǎng)之前和之后，通過司法機關(guān)頒布的司法解釋，可以看出，其用意也是為了通過擴大犯罪圈以解決勞動教養(yǎng)制度廢除之后與刑法的銜接問題。如“兩高”關(guān)于盜竊罪的司法解釋中規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰的以及一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照正常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定；“兩高”關(guān)于敲詐勒索罪的司法解釋中規(guī)定，曾因敲詐勒索受過刑事處罰的和一年內(nèi)曾因敲詐勒索受過行政處罰的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照正常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定；“兩高”關(guān)于搶奪罪的司法解釋中也有相應(yīng)的規(guī)定，即曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受到刑事處罰的和一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照正常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。由此，這些以前因盜竊、敲詐勒索、搶奪沒有達(dá)到數(shù)額較大而被勞動教養(yǎng)的行為，在勞動教養(yǎng)制度廢除之后，都可以因司法解釋降低數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)而歸入刑法加以調(diào)整。