一、三種替代措施觀點之爭及其評價

（一）三種替代措施觀點之爭

我國學界對勞動教養制度廢止后的替代措施進行了討論。從總的討論情況來看，學者們主要提出了三種替代勞動教養制度措施的觀點。

1.保安處分論

這種觀點認為，保安處分應成為我國勞教制度改革的方向。^[2]保安處分有廣義和狹義之分，廣義的保安處分包括對物的保安處分和對人的保安處分，而狹義的保安處分僅指對人的保安處分。一般所說的保安處分，是指狹義的保安處分，即為了預防對于社會有犯罪或其他類似反社會行為的特別危險性的人，而對其采取的矯正、感化、醫療等措施的總稱。^[3]就刑罰與保安處分的關系而言，國外多數國家采取的是刑罰與保安處分并行的二元制模式，這種模式具有良好的運行效果。由于勞動教養適用的對象是具有人身危險性的人，實施勞動教養的目的是預防犯罪和保護社會，而這都與保安處分相類似。因此，這種觀點認為，可借勞教度脫胎換骨之機，確立起中國刑法的刑罰與保安處分之二元化格局。^[4]

2.違法行為矯治法論

近年來，也有許多學者和人大代表提出通過制定違法行為矯治法來彌補勞教制度廢除后的法律空當。持該觀點的學者認為，應當在現行刑罰和行政處罰的制裁體系之外，建立一種獨立的法律處分，^[5]以預防和矯正輕微的犯罪行為和違法行為。違法行為矯治措施所針對的是一些具有人身危險性但行為不構成犯罪或不足以受到刑事處罰的行為人，注重對人身危險性的評價，其在處罰方式方面不同于刑罰。

3.分流論

持該觀點的學者認為，可以對勞動教養所規制的行為進分區分，分別納入刑法評價和行政法評價。其中，對一部分輕微的刑事犯罪行為，通過降低犯罪門檻，擴大犯罪圈，將其歸由刑法進行調整，而對其他的普通治安違法行為，予以治安處罰即可，歸由行政法調整。在分流時，可以借助自然犯和法定犯的犯罪分類標準，將所有的自然犯全部納入刑法進行調整，而法定犯則納入行政法加以調整。^[6]這樣，不僅可以與現有的刑法和行政法進行銜接，防止犯罪圈過于膨脹，還可以規范公民的守法意識。

（二）對三種替代措施觀點之爭的評價

1.保安處分論不適合我國國情

保安處分論在目前我國刑法學界有眾多的支持者，它可以將處在刑法邊緣的輕微犯罪行為和違法行為都納入刑法進行統一評價，增強刑法的統一性和權威性，但其不僅涉及保安處分的問題，也不僅僅是與刑罰之間關系的問題，還涉及犯罪的定義甚至是刑法的定位問題。目前，就我國的刑法結構而言，采取的是立法定性加定量的模式，即立法上在規定犯罪時不僅對行為的危害性質提出要求，而且對行為的危害程度往往以數額較大、情節惡劣或造成嚴重后果予以限制。這樣，我國刑法中的犯罪門檻就較高，也可以說是我國刑法只追究最為嚴重的危害行為的刑事責任。而采納保安處分論，首先就意味著要打破犯罪成立上的立法定性加定量模式，而轉變為國外諸多國家所采取的立法定性加司法定量模式，即立法中只規定哪些性質的行為是犯罪，至于究竟是否構成犯罪、是否予以追究刑事責任的問題，則通過司法裁量加以解決。這種轉變牽一發而動全身，需要刑法和相關法律的重大修改和公民觀念的轉變，而這些問題都不是在短時間內能夠解決的。

保安處分理論源自西方國家。由于其強調社會防衛而有可能會限制公民權利，本身就具有很大的爭議。將其簡單地移植到我國，有可能會出現“水土不服”。保安處分和勞動教養雖然都關注人身危險性，但二者是有根本區別的。保安處分適用的前提是犯罪或準犯罪，其功能主要是預防犯罪，所以它更側重于對行為人行為危險性的預防，其主要適用于青少年、精神病人、累犯、吸毒者、酗酒者等，而勞動教養適用的是尚不需要刑事處罰的人，它的本質更多的還是體現在事后對違法行為人的懲罰與教育，二者并不存在直接替換的根基。而且，就目前我國的法治環境而言，與西方國家相比還有一定差距。這樣，如果只是簡單地引入保安處分制度，就有可能會產生更大的問題。

2.違法行為矯治法論不具備可行性

違法行為矯治法本身還有諸多問題需要解決。在勞動教養已經廢除，亟須替代措施的情形下，倉促出臺違法行為矯治法是不現實的。一方面，關于違法行為矯治措施的性質，在理論上就存在巨大爭議。有學者認為其針對的是行政違法行為，應屬于行政處罰；有學者認為其應是行政強制措施；有學者認為其具有刑事性質，是類似于保安處分的一種制度；還有的學者認為違法行為相當于國外的輕罪，所以違法行為矯治措施應屬于刑法的范疇。^[7]由違法行為矯治措施定性的模糊不清會引發一系列問題，如直接導致在違法行為矯治法的適用對象、決定機關和程序、執行機關、執行期限和方式等方面都難以形成較為一致的觀點。另一方面，違法行為矯治法立法過程的坎坷也說明其自身存在重大問題。違法行為矯治法在2004年和2007年兩次被列入全國人大常委會的立法計劃，兩次被擱淺。雖然在2010年全國人大常委會提請審議違法行為矯治法，但在2013年的立法計劃中仍然未見到違法行為矯治法的身影，相關的規定迄今未見出臺。可見，通過違法行為矯治法來解決勞動教養制度問題是不具備可行性的，也不是最佳選擇。而且，如果用之不當，違法行為矯治措施反而會淪落為另一種勞動教養。

3.分流論的弊端并非不可以解決

就將勞動教養所規制的行為分流到刑法和行政法中而言，其面臨的阻力最小，也最易操作。批評分流論所依據的兩個最主要的理由是：一方面，其會急劇擴大犯罪圈，違背刑法的謙抑性；另一方面，其會使行為人貼上犯罪標簽，不利于其重返社會。這兩種顧慮有一定的合理性，但并非不可解決。

一方面，分流之后，犯罪門檻降低，雖然犯罪圈勢必擴大，但不會也不應急劇膨脹，而依然要受刑法謙抑性的制約。刑法的謙抑性是刑法的基本價值之一。“刑法謙抑主張刑法應當謙卑退讓，體現限縮與寬容，這對于防止刑法的任意擴張，實現犯罪圏劃界合理具有重要的意義和價值。”^[8]筆者認為，勞動教養制度所規制的行為中劃入犯罪圈的行為應該是或主要是《治安管理處罰法》中沒有規制或者不能有效規制的行為。如《治安管理處罰法》中沒有涉及危害國家安全的行為。這樣，在勞動教養制度廢除之后，就應當將之前規制的這部分行為納入刑法中；又如，《治安管理處罰法》中對于反復多次實施違法行為的情形無法予以有效規制。對此，可以通過降低犯罪中定量因素的標準，將其納入刑法的處罰范圍。刑法的謙抑性要求刑法必須緊縮節儉，要盡可能少地干涉公民個人權利。事實上，我國刑法與國外刑法相比，不是干涉過多，恰恰相反，是干涉不夠。國外刑法沒有定量因素的限制，導致犯罪圈膨脹，所以才有學者提出非犯罪化，提出要堅持刑法的謙抑性。我國刑法所劃定的犯罪圈較小，這看似寬容、謙抑，但實際上更容易侵犯人權。勞動教養剝奪人身自由的期限是一年到三年，必要時，由公安機關決定即可延長一年。就我國刑罰體系而言，姑且不看較輕的附加刑，即使在主刑中，管制、拘役和短期有期徒刑也輕于勞動教養。就管制而言，雖然數罪并罰的情況在期限上最高可達三年，但它僅僅是限制人身自由；就拘役而言，拘役的期限是一個月以上六個月以下，數罪并罰時不超過一年；有期徒刑的底限是六個月，輕罪的有期徒刑在期限上也不會超過三年，而且，對于判處三年以下的有期徒刑和拘役的被告人是可以同時宣告緩刑的，這就導致了一個人未經司法程序竟然可以被處于重于刑罰的強制措施。這樣，行為人的基本權利就難以得到保障。

另一方面，關于犯罪標簽問題，固然，擴大犯罪圈后，會有更多的人被貼上犯罪標簽，但要明確的一點是，形成犯罪標簽的根本原因不是犯罪化，而是長期以來我國的法治傳統和民眾的觀念。我國刑法長期以來是一種重罪重刑的法律。一個人在犯罪后，即使受到刑罰處罰，也無法抹除犯罪對其產生的消極負面影響，社會大眾對罪犯都有極強的憎惡和消極評價。而我國法律上不僅沒有設置前科消滅制度來降低犯罪對犯罪人的影響，幫助犯罪人重返社會，而且還在刑法中明確規定了前科報告義務，即受過刑事處罰的人，在入伍、就業時應如實報告自己受過刑罰處罰，只有犯罪時未滿十八周歲且被判處五年以下有期徒刑的人可以免除這一義務。^[9]而且，即使就犯罪時未滿十八周歲且被判處五年以下有期徒刑的人而言，其犯罪記錄也僅僅是封存，司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律法規規定依然可以查詢。設立對未成年人的前科封存制度的確具有積極的進步意義，但封存畢竟不同于消滅。僅僅封存，還是意味著犯罪記錄在將來的某種情況下會被查詢，會對犯罪人產生影響。所以，應通過制度的設計，找到科學合理的刑罰體系和刑罰制度，通過輿論的引導，轉變公眾對犯罪的觀念和態度，盡量降低受到刑罰處罰對犯罪人之后的工作、學習乃至生活的影響，降低對犯罪人親屬的影響。前科消滅制度無疑是制度設計方面一個很好的選擇。同時，還應對刑罰體系進行輕緩化的改造，提高罰金刑的地位和適用，增設諸如剝奪從事某種職業的資格^[10]、剝奪從事某種活動的資格等資格刑、社區服務刑，逐步改變公眾對犯罪的觀念。事實上，人們對犯罪的認識也會隨著社會的發展、文明的進步而發生改變。這樣，犯罪標簽就并不應成為限制犯罪化的理由。