三、在不確定性中尋求確定性

在法律適用中，我們更多遇到的是常規法律問題，這些問題都是可以在法律適用中對號入座的典型情況。它們既可以是法律已明確預設、能夠與法律條文嚴絲合縫地對號的情況和問題，又可以是雖然法律規定未必明確，但通過經驗累積和形成共識而已經解決的情形和問題。這些問題因為不存在法律適用上的困難而不具有方法論上的典型意義，不是我們研究的重點。正是由于這些大多數典型情況的存在，使得多數案件都有明確的裁判依據，也使得形式性地按照字面含義或者條文的明確規定進行對號入座式的適用即可，無須對法條背后的東西作更多的實質性探討。我們花大力氣進行研究的重點顯然不是這些情形、問題和案件，而是那些尚無明確答案或者需要尋找答案的疑難復雜的新類型問題，這些問題在對號入座上并非易事，但相對于擬適用的法律而言，它們屬于非典型情況，要么無先例可循而存在法律對號上的疑問，要么對于是否屬于法律規定的情形（所謂的是否為特定法律所涵攝）存有較大爭論，要么發現了擬適用的法律本身存在漏洞。此時的法律適用具有不確定性，具有復雜的考量因素和適用過程，法律適用者具有較大的自由裁量空間。這些問題為法官創造性地發揮作用提供了機會和動力，這些案件的裁決也或多或少地對未來產生影響。顯然，包括本書在內的法律方法都以這些問題為研究重點，但我們不能因此而得出所有法律適用都充滿不確定性的結論，不是所有的法律適用問題都玄之又玄和不可捉摸。

的確，有人讀到我對法律適用中的困惑不解、左右為難等感覺和感嘆的描述時，讀到諸如此類的法律適用的不確定、自由性和裁量任意性時，特別是強調各種效果的統一或者結果取向的司法時，曾問我這種描述是否會使人產生法官裁判過于隨意、不靠譜等印象，甚至是否存在法律虛無的傾向或者走向法律虛無主義，因為法官對于法律竟然是這種感覺，法律適用中竟有如此之多的不確定性。實際上，這種感覺恰恰針對的是那些疑難復雜的新情況，而不是常規的情形，讀者切忌以偏概全地認為所有裁判都是如此。這種情況雖然對職業的法律適用者而言具有重大意義，但畢竟在問題量上屬于少數，且多存在于層級較高的法律適用機構。這種情況的不可避免，乃是法律本身并非無所不能的結果，是法律有時不敷使用的無奈，是法治本身的局限性。但是，我們之所以花大力氣研究和解決這些問題，就是為了盡力克服這種局限性，盡量規范自由裁量權的行使和防止任意性，盡量增強法律適用的確定性、客觀性和合理性。

司法哲學和法律方法在很大程度上是為了解決這些不確定性而產生的，是力圖通過科學理性的方法路徑，使法律解釋和漏洞填補等法律過程和結論具有最大限度的確定性，使形成共識具有最大的可能性。誠如有的學者所言，“方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗和可控制的方式導向某一理論上或者實踐上的認識，或導向對已有認識之界限的認識”。法律方法是一種“旨在實現對法律規范進行理性的，可控制的解釋、續造和補充的思想路徑。通過這些思想路徑，應能使一項法律在理性的考量當中獲得盡可能多的確定性，并使法律的解釋以及漏洞的填補得以在理性的論辯當中進行”。^[30]法律方法是聯系法律人和法律職業共同體的重要紐帶，法律方法的發達能夠確保法律人易于獲得法律上的共識，減少法律適用中的分歧，增強法律適用的確定性和可預見性。