二、疑難案件與哲學和方法

掌握好司法哲學和法律方法，對于辦好疑難案件尤其重要。就法官而言，尤其是低層級法院的法官，很可能面對更多的都是簡單的案件，即“只有一條路可走”“存在著明確而穩定的法律”“可以批量生產的”^[23]案子（卡多佐語）。辦理這樣的案件，更多的是簡單的重復性勞動，而不是復雜的智識性活動；更多的是在明確的法律規定中機械地對號入座，而不是創造性的法律適用。真正棘手的是那些疑難案件，即“適于待決案件的法律規則，全未制度化，或者雖已制度化了，但不包括清楚的和明確的行動指令”^[24]（德沃金語）。這些案件“提供了真正的選擇機會——不是在這樣兩種裁決之間的選擇，一種裁決可以說幾乎肯定正確，另一種則可以說幾乎肯定錯誤；而是一種平衡得很好的選擇，一旦它被宣布，也就是宣布了一種新的正確和一種新的錯誤。”^[25]處理疑案顯然是高度智識化的活動，能檢驗司法能力和司法水平，更能檢驗法官個人的司法水準。在很大程度上，司法哲學和法律方法的素養，決定了法官處理疑難案件的水平和能力。

確實，疑難案件涉及的法律適用和解釋中的許多困惑和爭論，可以歸結為司法哲學和法律方法的爭論。這樣的實例俯拾即是，本書也援引了大量的生動事例。

例如，2003年被媒體大炒的河南省洛陽市中級人民法院宣布地方性法規無效案，就涉及法院應當如何處理法律規范之間的沖突問題。在一件民事判決中，該法院認為《河南省農作物種子管理條例》（以下簡稱《河南省種子條例》）第36條關于“種子的收購和銷售必須嚴格執行省內統一價格，不得隨意提價”的規定，與種子法有關規定相抵觸，即“種子法實施后，玉米種子的價格已由市場調節，《河南省種子條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與種子法相沖突的條（原文如此）自然無效……”據媒體報道，此案判決引起了當地人大的強烈反應，發展到譴責法院和要求處理法官的地步，而該事件在國內法律界一石激起千層浪，其中尤其以反思制度（包括違憲審查制度等）及聲援法官的居多。該案宣布地方性法規無效除可能觸犯了地方立法機關的“尊嚴”和“權威”等法律以外的因素外，僅從法律適用層面看，主要涉及法院如何對待發生沖突的法律規范的法律方法問題。

再如，媒體報道的廣西某地發生一起一男娶兩女案，一男青年同時與兩女結婚，有人以其重婚為由將其告到法院，但限于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第258條只將重婚罪界定為“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚”，同時娶兩女似乎在字面上難以歸入重婚罪之列，結果專家眾說紛紜，法官束手無策，據說最終以不受理而告終。這就涉及是刻板地理解重婚罪的字面含義，還是根據其立法目的作出解釋的問題。

在這兩個案例中，如果從法律方法的角度看，問題就變得很簡單。就前者而言，法律沖突規則屬于法律解釋和適用規則，解決法律沖突屬于法院在個案中的法律適用權的范圍，法院在個案中選擇適用上位法而否定與上位法相抵觸的下位法，本來是法律適用的應有之義。即便法院在判決中直截了當地宣告地方性法規無效有失妥當，也可以通過二審等制度內的合法渠道加以糾正（何況該案判決畢竟僅僅是一審判決），有關機關沒有必要利用自己的優勢地位或者行使所謂的“監督權”，對審案法院大動肝火或者對辦案法官大加撻伐。但是，問題之所以沒有如此簡單而搞得很復雜并鬧得舉國皆知（一度成為國內甚至國外法律界關注的熱點），除因為法院尚無完整的司法權和必要的司法權威等因素外，還因為在法治國家很平常的法律方法在我國卻尚未被普遍接受和視為當然。

就后者而言，按照文義解釋，似乎很難將“同時娶兩女”歸入重婚之列，但若不認定其構成重婚，顯然與《刑法》禁止重婚、維護“一夫一妻”的立法目的相悖，因而產生了文義解釋與目的解釋的沖突，此時為貫徹立法目的，不能簡單地拘泥于文義。況且，盡管《刑法》的規定原則上應嚴格堅持文義解釋，但在其含義難以決斷時，立法目的乃是澄清文義的重要依據。

當然，確定法律方法或者探究路徑是為了獲得某種恰如其分的答案，否則探究路徑也就全無意義。一旦路徑確定，答案往往就理所當然、昭然若揭和水到渠成了，因而答案是確定路徑之后的自然結果。在有些特殊的情況下，法律適用者甚至采取“顛倒論法”，即先確定答案，然后按圖索驥，尋求支持這種答案的路徑，為答案的正當性證成尋找證明。此時法律方法倒是先入為主的法律答案的附庸了。在涉及重大的社會政策的選擇時，可能要適用“顛倒論法”，如先確定社會政策，然后再確定解決法律沖突的方法，從而使法律方法退居次要地位，成為實現既定社會政策的工具。^[26]當然，尋求法律答案的過程，是將法律答案與法律方法交互驗證，經比較鑒定后得出恰當的結論。荀子曰：“不知法之義而正法之數，雖博每臨事必亂。”借用這句話來說，只知法律條文而不知其精神，雖對條文知之甚多，甚至盡裝胸中，但遇事必亂，全無用處。^[27]這番話雖然說得重了些，但很有道理。通過恰當地運用法律方法，我們可以更好地弄清法律精神，找到法律真諦，最終實現對法律答案的最佳選擇。

司法的任務無非是認定事實和適用法律。當今社會關系紛繁復雜，法律規范縱橫交錯，那種僅憑機械性規則即可辦案、未受過充分訓練的法官亦可勝任的法律適用時代，應該是（或者說逐漸地）一去不復返了。^[28]法律適用不再僅僅是簡單的技巧和工藝。正如國外學者所說的，“在司法過程中，一旦技巧和工藝占了主導地位，就會導致文牘主義的結果——對于所有遭遇這種結果的人來說，這都是一件可悲的事情”。因為，絕大多數有爭議的案件必須放到具體的情景中加以考察，并且充斥著價值問題。如果要使法律和法律過程超越單純的技巧，則價值在可能的情況下必須被解釋、闡明或者平衡，必須充分地加以討論。隨著有關價值問題辯論的展開，一個社會所需要的緊張狀態將在規則與價值之間出現，迫使作出決定者將現在與過去結合起來以預見未來。美國當代法律現實主義代表人物盧埃林在描述疑難案件時有一段很精辟很透徹的話：“有爭議的案件……就是疑難案件，或者是律條無所適從，或者是不羈的個性開辟著新的行動或領導之路，或者是一項古老的制度受到新生力量的審判。是有爭議的案件創制、打破、扭曲或者徑自建立了一條規則、一項制度、一個權威。當然，也并非所有有爭議的案件都是如此，它們之中也有許多是微不足道的，在過去和現在都已存在表現出文化的緊張狀態，能夠感覺到、看到各種沖動所起的作用，自然產生的權力模式、古老的安全需要所產生的動力、信仰、政治、個性、自相矛盾的目的，以及糾纏不清的有關正義的各種觀點，則那一部分社會生活將會集中體現于有爭議的、紛亂的案件里。不僅是新法的創制和舊法的影響，而且包括文化的所有其他關鍵的方面，都在斗爭的熔爐之中熠熠生輝。”^[29]

筆者在實務工作中深切感受到，適用法律是一個充滿智力和藝術的活動，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權衡利弊。在適用法律時，可能會面對種種復雜的情況：在法律條文清晰明白時，按其含義付諸實施；在法律條文模棱兩可或者模糊不清時，澄清其含義；在法律條文的措辭未變，但已落后于現實時，對其含義作出與時俱進的解釋；在沒有可資適用的法律依據，而又不能拒絕裁判時，解釋不存在的法律規定或者尋找法律依據，進行價值補充和漏洞填補；在法律規范沖突時，按照一定的規則予以協調，獲取符合法律秩序的法律答案。對這些問題應付裕如和得心應手，在很大程度上取決于在司法哲學和法律方法方面的素養。就法律方法的運用者而言，法律方法是授人以漁，而不是授人以魚。