一、在“道”與“術”之間
司法哲學與法律方法之間頗有點“道”與“術”的關系。用“道”與“術”這樣的詞匯界說司法哲學和法律方法，本身已使其帶上了虛實結合的色彩，多少有幾分神秘性。將司法哲學與法律方法結合起來，在很大程度上可以展現司法的復雜性和靈活多變性。正如霍姆斯所說，“法律人不僅僅是法律科學的傳播者，而且是可以根據任何給定的事實、使用復雜的和靈活的工具達到不同的結果的人。”這里的“工具”主要是司法哲學和法律方法。[4]鑒于本書對于司法哲學另有專門敘述，這里著重概覽一下法律方法。
古今中外，法律人對法律適用作出了多種多樣的界說。例如，羅斯科·龐德教授撰寫的《法哲學導論》第三章名為“法律適用”，其開宗明義地指出：“依法裁決爭議涉及三個步驟：（1）找法，即在現行法律體系的諸多法律規則中尋找所要適用的法律，或者在沒有可資適用的法律時，根據現行法律體系以某種方式提供的素材創造一個規則（不管是否就此為今后的案件確立一個規則）；（2）對所選定或者確定的規則進行解釋，即根據立法意圖或者指向的范圍，決定其含義；（3）將如此找到和解釋的法律適用于爭議。”[5]很顯然，我們日常的法律適用也無非是由這三個步驟組成的，可以稱為法律適用三部曲。當然，復雜的法律適用則呈現出各個步驟之間的相互交織。嫻熟地或者高質量地適用法律，必須掌握好找法與釋法的方法。
本書無意從理論上對于法律方法進行全面系統的界說，也無意非要為法律方法下一個邏輯嚴謹的定義，而是從實際出發研究和思考問題。從實踐的角度看，本書所研究的法律方法就是法律適用的方法。法律方法是獲取法律答案的過程和路徑。法律方法之所以重要，乃是因為法律適用絕非易事，在審理案件中法律規范常常不是手到擒來，法律適用常常是左右為難或者絞盡腦汁的活動，甚至有時還變幻莫測。就高質量或者高層次的法律適用而言，它既需要學養豐厚和邏輯縝密，又需要經驗豐富和洞明世事；既需要必要的墨守成規、循規蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、與時俱進和開拓創新；既需要勇于和善于打破理論和實踐的教條，又需要恪守法的安定性和可預見性，警惕反復無常。凡此種種，不一而足。亦如贊恩所說：“法案的頒布援引，涉及的一般公眾政策，抽象的正義要求，與既存規則的沖突之處，所有嚴格解釋或自由解釋的理由，用于解釋的所有各種法律規則都要擺在桌面上，反復進行辯論、權衡和檢驗，最后的審議則由經驗豐富、訓練有素的法官進行。”[6]
的確，訓練有素、法學修養深厚和諳熟法律方法的人的因素在法律實施中更為重要。正如贊恩所說：“如果審視一番法律領域，我們就會發現，法律中最大的罪惡并非出自法律本身或其規則，而是來自參與到法律施行當中的那些人。優秀的法官和稱職的律師可以使制度的靈活性和通融性得以完善。即便有最好的制度，如果法官和律師的素質與水平跟不上，那也只會招致抱怨。雖然我們的私法制度很不完善，但一般的訴訟結果還是能夠實現正義，這是因為，一般而言上訴法院的法官還是非常稱職的。”[7]或許由于法律適用的深奧，法律適用者有時也被蒙上了一層神秘的色彩[8]。說到這里，我的腦海里不禁浮現出許多國外的法官尤其是普通法系法官的形象，他們樹起了一座座法律的豐碑[9]。由于英美“受選重要法官的法律家背后通常都有成功的職業生涯，這種生涯使英美的法官引人注目，并且出類拔萃；同歐洲大陸靠論資排輩進入相應職位者相比，他們擔任新職伊始就有很高的威望”[10]。“法官的形象在美國文化中很重要，有多重共鳴的意義與關聯，有玄外的神秘力量。在法官人物形象諸因素中，有兩項即解釋上的忠誠義務與由此引發的約束感頗具特色。法官被假想為‘舍棄’與‘擱置’、‘抵制’與‘超越’了他們個人的利益、本能的或直覺的同情心、派系性的團體裙帶關系以及個人的意識形態承諾。他們被假想為‘服從于’與‘他們自身’相比‘更大’‘更高’的某種東西。”“法官的神話般的形象，部分是因為人們把法官形象理解為是一種奮斗，猶似一種宗教的或僧侶的奮斗，即棄絕人類行為中自然的且又腐化、庸俗的東西，去除其自身個性化的東西。”[11]“英國與歐洲大陸國家諸多差別之一，就在于英國法律制度依賴于異常杰出和聲望顯赫的法官。”[12]在世人眼中，英國法官常常具有如下一幅浪漫圖像：身披緋紅色長袍，頭戴巨大假發，端坐在鑲嵌華麗的法庭上進行審判，以其智慧和權威從汗牛充棟的判例匯編中創造出法律來。[13]“生活在普通法系國家中的人們，對于法官是熟悉的。在我們看來，法官是有修養的人，甚至有著父親般的慈嚴。普通法系國家中有許多偉大的名字屬于法官：科克、曼斯菲爾德、馬歇爾、斯托里、霍姆斯、卡多佐。普通法系的最初創建、形成和發展，正是出自他們的貢獻。”“他們都曾就讀于法學院，然后在私人執業或是在官方機構中任職方面有成功的經歷（通常作為地方檢察官）。他們要么通過任命要么通過選舉而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：執業中的成功、在律師同行中的聲望以及政治影響等。被任命或者選舉為法官，常被看成是一生中姍姍來遲的輝煌成就，也是對其尊敬和威望在形式上的承認。法官的薪俸優厚，如果在高一級的法院任職，還會配有秘書和研究助手。如果出任州最高法院或聯邦法院系統的法官，那他的名字更會是家喻戶曉，他的觀點將會引起報界的關注，并受到法律雜志的分析和評論。總之，他成為一個舉足輕重的人物。”[14]最高法院大法官更是地位尊崇，單就其選任標準就玄乎其玄。例如，美國最高法院大法官法蘭克福特認為，美國最高法院大法官最重要的品質只有三項：哲學家、歷史學家、預言家的品質。大法官布倫南（Brennan）在此基礎上增加了第四項，即“非凡的耐心”。[15]法蘭克福特在演講中進一步闡述：“我們可以絕對地說，從前的司法工作經驗與是否適合做最高法院大法官之間的關系為零。有此經歷的最偉大的大法官，例如，霍姆斯和卡多佐的重要性并非來自其司法閱歷，而是由于他們本人就是霍姆斯和卡多佐這一事實。他們是思想家，更重要的是，他們是法哲學家。”[16]法官地位的尊崇和法官形象的神秘，在很大程度上也是因為法律適用的高度專業性和重要性。[17]法律適用的高度專業性，也決定了不是什么樣的人員都能夠勝任司法工作；法律適用的重要性決定了法官的選任必須鄭重其事，含糊不得。稱職的法官，必須是精通法律方法的法官，即精通法律方法乃是法官的必備基本素質。
說到司法哲學和法律方法的重要性，一位學者說得很深刻：“法學方法論及法律哲學若是對一位只想追求當一名目光如豆的‘法匠’，而不想當法學家的法律人而言，必定會被他人認為是沒有必要加以重視的學問；而他也永遠不可能知道，這種基礎法學的涵養對培養一個風骨卓然的法律人及偉大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[18]盡管筆者對法律方法的研究并不是因為受到這句話的啟發，但筆者對這句話的氣魄和境界感同身受，深以為然。對于成為“一個風骨卓然的法律人”，當年筆者也曾抱有“雖不能至，但心向往之”的憧憬，至今仍然將其作為理想化的法律人人格。只不過現實仍有巨大的差距，筆者的經歷確實告訴我，“理想很豐滿，現實很骨感”。并且這段話也畫龍點睛地說出了法律方法的深層意義。
司法哲學和法律方法的重要性，除其關涉法律適用的路徑、技巧和規程外，更重要的是關涉法律適用理念的鍛造。借用我國傳統哲學語言說，前者是有形的，可以歸入“術”的范疇；后者是無形的，可以歸入“道”的范疇。可以說，司法哲學和法律方法乃是司法的“道”與“術”，既有形而上的內容，又有形而下的操作技術。“道”與“術”或許是司法哲學和法律方法的形象寫照。“道”關乎源流與本根，而“術”乃是將“道”付諸實施的操作技術和規程，“道”對“術”有統馭作用。
在中國的傳統哲學中，“道”是玄虛微妙的東西，乃“玄之又玄，眾妙之門”。如老子所說：“道之為物，惟恍惟忽。忽兮恍兮，其中有象；恍兮忽兮，其中有物。窈兮冥兮，其中有精；其精甚真，其中有信。”“故常無，欲以觀其妙；常有，欲以觀其檄。”（《上篇》）大哲學家張岱年先生將其歸納如下：“所謂道，實即究竟規律或究竟所以。道字的本意是路。人所走的路是道，引申而人物存在變動所必經由的程途亦是道。物所必經由的程途，也即是物所遵循的規律。凡物有所動，皆系遵循一規律而不得不動；凡物之生，亦系遵循一規律而不得不生。然各物的規律并不是相離立而不相干的。此等規律實有其統一，為更根本的規律所統一。或者說，一切規律都根據于一個大規律。此大規律是究竟的、總一的規律；乃萬物所共，一而不二，常而不易，可以說是普遍的規律。此普遍規律即所謂道。”[19]
這就是《韓非子·解老篇》所說的：“道者萬物之所然也，萬理之所稽也。理者成物之文也，道者萬物之所以成也，故曰：道理之者也。物有理不可以相薄，故理之為物之制。萬物各異理，而道盡稽萬物之理。”“道是萬理的統會，萬理的根據。理即是規律。萬物各循其理，理又根據于此根本的大理，也就是萬物皆遵循此根本的大理。……凡規律皆附于物而見，不能獨見；規律之存在實不同于事物。故道惟恍惟惚，亦有亦無。有實而無形，雖存在而非感官所能察覺。”[20]
可見，道是事物的根本原理和規律，既超然于事物之外，又體現于事物之中，這就是“亦有亦無，非有非無”，“無形而有實，有實卻無形。雖無可見，卻是有象有精有信；但雖有有象有物有精有信，卻又無形無聲，不可感覺”。[21]
就司法哲學而言，它首先涉及一些抽象的指導性或者融通性的理念，這些理念深深地融入法律適用者的意識之中，引導著法律適用者判斷法律問題的條件反射或自然反應。同時，它又通過法律方法具體化于操作方法之中。司法哲學和法律方法既涉及司法的一般理念和認識，又容納法律適用的途徑和技巧，可謂虛實兼備，尤其是具有良好的哲學和方法素養，掌握法律適用之“道”，猶如站在高山之巔俯視法律的適用，可以在法律適用中運籌帷幄和應付裕如，可以提升法律適用的境界，增強法律適用的宏觀駕馭能力，開闊法律適用的視野。[22]特別是對于法律適用者而言，法律方法與所適用的部門法仿佛車之兩輪和鳥之雙翼。相較而言，法律方法乃是法律適用者的內功（內力），而部門法知識好似“招式”，若功力不深厚，則招式不會有力度，法律適用的能力和水平就會大打折扣。只有鍛造好司法哲學并嫻熟地運用法律方法，才會在法律適用中游刃有余、融會貫通和如虎添翼。或許在這種意義上，司法哲學和法律方法可以鍛造“風骨卓然”的法律人，可以使之逃脫目光如豆的“法匠”的命運。