4　訂立保險合同時應(yīng)遵循何種形式和程序？

解答：《保險法》第13條規(guī)定： “投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證。

保險單或者其他保險憑證應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。當(dāng)事人也可以約定采用其他書面形式載明合同內(nèi)容。

依法成立的保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。”

本條是關(guān)于訂立保險合同的形式和程序的規(guī)定。

關(guān)于保險合同的成立，最早出現(xiàn)在我國1983年制定的《財產(chǎn)合同保險條例》。其中第5條規(guī)定：“投保方提出投保要求，填具投保單，經(jīng)與保險方商定交付保險費辦法，并經(jīng)保險方簽章承保后，保險合同即告成立，保險方并應(yīng)根據(jù)保險合同及時向投保方出具保險單或者保險憑證。”[11]

1995年的《保險法》對于保險合同的成立方式作出了比較詳細(xì)的規(guī)定，該法第12條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險合同成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證中載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。經(jīng)投保人和保險人協(xié)商同意，也可以采取前款規(guī)定以外的其他書面協(xié)議形式訂立保險合同。”可見，1995年制定的《保險法》已經(jīng)明確了保險合同要依據(jù)要約和承諾的方式訂立。雙方約定達(dá)成，合同即告成立。然而，《保險法》并沒有說明保險合同的生效時間，生效和成立是兩個不同的概念，保險合同的成立，并不代表著保險合同的生效，有的合同只成立而不生效。《保險法》未對此項問題作出規(guī)定，引起了實踐中的許多爭議與問題。

2002年修訂的《保險法》并未對該條款作出實質(zhì)的改動，只是將原來的第12條改為了第13條，而在內(nèi)容上仍然沿襲了原來的規(guī)定。

2009年修訂的《保險法》，對該條文做了比較大的修改，與原法條相比，新法刪除了關(guān)于保險合同的成立“并就合同的條款達(dá)成協(xié)議”的規(guī)定。同時，增加了第3款內(nèi)容，說明了保險合同的成立與生效之間的關(guān)系。這樣的規(guī)定，區(qū)分了成立和生效的不同，同時也更好地維護(hù)了雙方當(dāng)事人的利益。

對于本條的適用，可從以下幾方面理解：

一、合同訂立的程序

保險合同是合同的一種，自然依據(jù)合同法所規(guī)定的方式——要約和承諾的方式訂立合同，然而，在保險合同中，它們有了一個更適應(yīng)保險合同的名字——投保和承保。

(一)投保

根據(jù)本條第1款的規(guī)定可知，作為一個保險合同，訂立的第一步，就是投保人進(jìn)行投保行為。投保行為，實際上就是《合同法》第14條所說的要約，是向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出的與其訂立保險合同的意思表示。從這點上來說，投保就是要約的一種具體化的表現(xiàn)形式。在保險實務(wù)中，雖然保險公司及其代理人有時為了展開業(yè)務(wù)而主動向投保人表示這種意思，然而，這種表意行為并不是投保行為，而是《合同法》第15條所謂的“要約邀請”，是希望投保人作出意思表示的意思通知。只有投保人投保，保險人承保，保險合同才能夠成立。[12]

投保是一種意思表示，這樣一個意思表示通常包括如下一些內(nèi)容：

1.投保的險種。在投保人訂立保險合同前，必須向保險人表示清楚愿意購買哪一種類的保險。從保險人的角度說，能夠讓保險人計算保費和承保年限，同時結(jié)合投保人或被保險人的實際情況，確定是否能夠承保。而對于投保人來說，只有確定了險種，在保險事故發(fā)生之時，才能明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，避免糾紛。險種是保險合同成立的基礎(chǔ)，換句話說，險種就是雙方權(quán)利義務(wù)的約定，是保險合同的靈魂。

2.如實告知情況。《保險法》第16條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。”可以這樣說，投保人的如實告知義務(wù)是投保人最大的義務(wù)，此項義務(wù)是保險合同履行的基礎(chǔ)。如果投保人沒有很好地履行此項義務(wù)，則可能導(dǎo)致保險人陷入判斷失誤的危險之中。同時，保險人可以以此為依據(jù)解除保險合同。這也是保險法的最大誠信原則所要求的。

3.承諾履行合同的義務(wù)。在投保人投保時，投保的意思表示必須包括能夠很好地履行合同的意思表示。當(dāng)然，這只是需要一個意思表示，并不要求投保人在此時就實際履行合同，只需要投保人承諾即可。除了如實告知以外，投保人還需履行的最重要的義務(wù)，就是按時繳納保費，只有繳納了保費，才能保證保險人的利益不受到損害，同時也是保證保險合同的效力繼續(xù)存續(xù)的條件之一。

(二)承保

按照《合同法》第21條的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”承保行為其實就是保險人對投保人所發(fā)出的投保的要約的承諾行為。與投保相對應(yīng)，承保行為是對投保人發(fā)出的訂立保險合同的意思表示的一種認(rèn)可，經(jīng)過保險人的承保，保險合同才能夠成立并約束雙方當(dāng)事人。

保險人可以以口頭方式、書面形式或可以采用某種行為來表示接受。如簽發(fā)保單，接受保險費，或有關(guān)事實表明保險人已經(jīng)接受投保。承諾生效時保險合同成立，保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證上加蓋公司公章。如果沒有簽字蓋章的，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，只要一方履行合同，另一方接受的，也表明合同已經(jīng)成立了。[13]

二、保險合同的效力

保險合同的成立并不等于生效，這兩者的區(qū)分已經(jīng)很明確地規(guī)定在了本條的第3款之中：“依法成立的保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。”一般來說，合同成立即生效，然而，根據(jù)合同的原理，成立的合同并不必然生效，有的可以推遲生效，有的甚至根本就不能發(fā)生效力。

(一)成立即生效

合同的成立和生效是不同的概念，首先，成立是保險合同本身的一個事實判斷，即對合同這樣一個法律關(guān)系的存在與否作出一個判斷。而生效則是一個法律上的價值判斷，如果成立的保險合同違反了《合同法》第52條或《保險法》規(guī)定的其他無效要件，例如在人身保險合同中，投保人在投保時對被保險人的人身并不享有保險利益，此時，即使成立的合同，也會因法律的價值判斷要件的不符合而使合同歸于無效。

當(dāng)然，同時符合合同的成立要件和生效要件的保險合同，即根據(jù)第3款前段的規(guī)定，自然發(fā)生效力，即合同成立時即生效。此時雙方當(dāng)事人都必須受到保險合同的拘束，并且按照合同的規(guī)定履行合同，否則就要承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。

(二)保險合同附條件和附期限

一般來說，保險合同成立即生效，然而，在附條件或者附期限的保險合同中，合同并不必然成立即生效，而要等待條件成就或期限屆滿時，合同才發(fā)生效力。本條第3款后段就對此作出了規(guī)定。如果說合同的生效和成立要件都是法律對合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，那么條件和期限，則是當(dāng)事人附加在合同效力上的生效要件，當(dāng)事人通過條件和期限的約定，可以達(dá)到控制合同生效的作用，以保證保險合同能最大程度地做到雙贏，取得更好的社會和經(jīng)濟(jì)效益。

實務(wù)中，仍須注意以下問題：

保險合同的形式。

在法律實務(wù)中，關(guān)于保險合同的形式的規(guī)定，存在著比較大的爭議，也最有實踐價值。

本條第1款、第2款都是對保險合同形式的規(guī)定：“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證。保險單或者其他保險憑證應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。當(dāng)事人也可以約定采用其他書面形式載明合同內(nèi)容。”從第一句的表述看出，保險合同的成立，并不要求以書面或以保險單的形式出現(xiàn)，這說明，保險合同是一個非要式合同。保險單或書面的保險合同并不是合同成立的標(biāo)準(zhǔn)，只要投保人作出要約，被保險人承諾，即可認(rèn)為合同成立。這有利于保障被保險人的利益，不會使當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)處于沒有保障之中。第1款的第二句以及第2款的規(guī)定，是對被保險的一項義務(wù)，需要保險人開具保險單或其他的保險憑證，這樣做的道理，是為了使投保人有了書面的材料，以作為必要時的證據(jù)使用，不能簡單地認(rèn)為保險單的開具時間，就是保險合同的成立時間。[14]

一般來說，作為保險合同的保險憑證有如下幾種：

1.保險單。簡稱“保單”，這種保險憑證形式，是由《保險法》直接規(guī)定的，可見這種形式的重要性。在實踐中，絕大多數(shù)的保險合同也是以保險單的形式出現(xiàn)的。保險單的內(nèi)容可簡可繁，主要是取決于雙方約定的保險的險種。保險單不僅能證明合同存在的內(nèi)容，同時，保險單上記載的保單的條款又是求償?shù)囊罁?jù)，在關(guān)鍵時刻可以起到很大的作用。

2.其他憑證。除了保單之外，還有其他幾種可以證明保險合同存在的形式，不過他們都是保險單簡化或變化的形態(tài)，實際上和保險單的作用是一致的，與保單具有同等效力。例如在國內(nèi)貨物運輸險當(dāng)中，此類保險憑證多數(shù)根據(jù)預(yù)約保險合同出具。保險人將印有保險合同的具體條款的保險憑證印在其向投保人出具的空白保險憑證上。在貨物即將運輸時，投保人或被保險人填寫保險憑證，并將副本交給保險人存檔。保險人則將保險憑證的副本視為投保人向其投保并履行保險合同義務(wù)的行為。

3.投保單。投保單是投保人向保險人發(fā)出的訂立保險合同要約的書面憑證和申請材料，一般來說，投保單中有如下內(nèi)容：(1)當(dāng)事人。這里的當(dāng)事人不僅包括投保人姓名、住所信息，同時也包括了被保險人和受益人的情況。(2)投保的險種。一般在保險公司制作的投保單上，投保人可以選擇投保一個種類的險種，并在投保單中能夠體現(xiàn)出來。(3)投保的標(biāo)的。即投保的財產(chǎn)，在人身保險合同中，由于約定險種，經(jīng)確定保險標(biāo)的是被保險人的生命和健康，然而在財產(chǎn)合同中，投保的財產(chǎn)并沒有在險種中確定下來，因此需要在投保單中確認(rèn)保險標(biāo)的的內(nèi)容。(4)保險責(zé)任的開始時間。(5)保險價值和保險金額。

投保單并不是保險合同的正式文本形式，它只能作為當(dāng)保險單不存在時證明保險合同存在的一項證據(jù)。然而，投保單的內(nèi)容卻能夠影響到合同的效力。首先，如果投保人并未如實告知情況，且正式的保險單并未對此作出修改的，那么保險人可以據(jù)此解除保險合同。其次，如果在保險單中遺漏了投保單中的內(nèi)容，那么投保單中的有關(guān)事項則不發(fā)生效力。[15]

4.暫保單。暫保單是指在保險人承包之前，保險代理人或其他保險分支機(jī)構(gòu)向投保人開具的，證明已經(jīng)完成了所有的訂立保險合同的手續(xù)，只待保險人承保，保險合同即告成立的保險憑證形式。暫保單和保險單具有同等效力，但是只能以30天為限，暫保單在出具30日后，自動喪失效力。在暫保單有效期間，保險人可以終止暫保單的效力，但是要以通知投保人的時間為準(zhǔn)。關(guān)于暫保單，保險法并沒有作出規(guī)定，但是就其作用和規(guī)定的內(nèi)容來看，暫保單是訂立保險合同不可或缺的一個程序。