2　保險合同訂立時應遵循哪些原則？

解答：《保險法》第11條規定：“訂立保險合同，應當協商一致，遵循公平原則確定各方權利義務。

除法律、行政法規規定必須保險的外，保險合同自愿訂立。”

本條是關于保險合同訂立原則的規定。

保險合同是民商事合同的一種，體現著合同的一系列原則和具體制度。保險合同也需要通過要約和承諾的方式締結，并由此達成合意而成為合同。保險合同貫穿著合同公平自愿、誠實信用等一系列合同的基本原則，2009年《保險法》的修訂，更是在法律的制定過程中貫徹了這一系列原則。

相關規定最早出現在我國1981年制定的《經濟合同法》中，該法律第5條規定：“訂立經濟合同，必須貫徹平等互利、協商一致、等價有償的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方，任何單位和個人不得非法干預。”1995年我國制定了《保險法》，第10條規定了保險合同的自愿訂立原則和強制保險制度。“投保人和保險人訂立保險合同，應當遵循公平互利、協商一致、自愿訂立的原則，不得損害公共利益。除法律、行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。”實際上，該條的規定是遵循了《經濟合同法》中關于訂立合同的原則。[5]

2009年對該條文做了文字上的修改，修改后的《保險法》第11條規定：“訂立保險合同，應當協商一致，遵循公平原則確定各方權利義務。除法律、行政法規規定必須保險的外，保險合同自愿訂立。”這樣的修改使得法條更加具有精簡性。此外，2009年修訂的《保險法》，將保險合同不得損害公共利益放到了總則的第4條，實際上是擴寬了該原則的適用范圍，不僅保險合同要受到公序良俗的規制，同時保險公司、保險代理的行為，同樣不得違背公共利益的要求。

本條中可以體現出保險合同具有如下原則：

一、協商一致原則

《保險法》第11條開篇即提到“訂立保險合同，應當協商一致……”可見該原則對于保險合同訂立的重要性。保險合同和其他民商事合同一樣，需要雙方當事人協商一致形成合意后才能形成。在合同的訂立過程中，雙方當事人在法律和法規的允許范圍內，經過磋商，做出一個雙方均能夠接受的意思合意，即構成保險合同。雙方當中，任何一方都不能把自己的意愿強加給另一方。

在實踐中，由于保險合同的復雜性和專業性，往往是由保險人制作格式合同，而由投保人簽字而形成的，這些內容，并不是雙方當事人意思表示合意的表現，有些甚至侵害了投保人的合法利益。這就需要建立起一套保護投保人地位的制度。

首先，要建立起有效的批注制度，手寫或事后打印的批注，是雙方協商和訂立合同時所約定的特別條款，一旦出現批注的內容與格式合同中的條款相矛盾的，則以批注的條款為準，而否認格式條款的效力。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋 (二)》(以下簡稱《保險法司法解釋 (二)》)第 14條明確了這一規則的順序：(一)投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以投保單為準。但不一致的情形系經保險人說明并經投保人同意的，以投保人簽收的保險單或者其他保險憑證載明的內容為準；(二)非格式條款與格式條款不一致的，以非格式條款為準；(三)保險憑證記載的時間不同的，以形成時間在后的為準；(四)保險憑證存在手寫和打印兩種方式的，以雙方簽字、蓋章的手寫部分的內容為準。

其次，有利于投保人和被保險人的解釋。《保險法》第30條對這一解釋規則作出了規定，即在條文文意有爭議之時，采用有利于當事人的解釋方式，以保障投保人的地位與利益。

最后，是保險人的告知義務。《保險法》第17條第2款明確規定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”通過這樣的條款，能夠使協商一致的民事基本原則得以貫徹實施。

二、自愿原則

自愿原則也是民商事基本原則之一，《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”而保險法同樣貫徹這樣一項原則。雙方當事人之間享有各種各樣的自由，例如，投保人對保險人進行選擇時，在確定保險人之后，也可以選擇投保什么樣的險種，是否以批注的形式改變格式條款的內容，等等。當事人如果在受到欺詐、脅迫等其他意思表示不自由的條件下，可以按照《合同法》第52條、第54條的規定，主張合同無效或可撤銷，任何人不得依仗自己的優勢地位與有利形勢逼迫他人簽訂保險合同。

需要指出的是，保險合同的投保人擁有其他合同當事人沒有的權利，那就是任意解除權，《保險法》第15條規定：“除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。”即在保險法無規定或保險合同無約定的情況下，投保人是可以不需要理由地任意解除合同，從而擺脫合同的拘束。

三、公平原則

公平原則同以上兩個原則一樣，是民事活動的基本原則，即在訂立合同時，要兼顧雙方的利益，不能夠顯失公平，損害了一方當事人的利益，從而保證合同的公平和雙方“共贏”局面的達成。然而在保險法中，公平原則又被賦予了新的意義。在保險合同中，保險人所制定的各式各樣的保險方案都是按照公平原則制定的，一項保險方案，承保的范圍越廣，時間越長，那它的保費也就越高昂。相反，保費越低，則風險也就越低，被保險人的發生損害的可能性也就越低。相應的，被保險人如果想在保險事故發生后獲得高昂的保險賠償額，那么繳納的保費一定也比較高。[6]

實務中，仍須注意以下問題：

一、損失補償原則

除了上述所述的原則以外，保險合同還有另一項重要的原則，即損失補償原則，在發生保險事故后，保險人應就被保險人的實際損失進行補償，不能進行超額賠償。

然而，這一原則并不像上述幾項原則一樣，可以適用于所有的保險合同中。由于人身保險合同的特殊性，該原則只能適用于財產保險合同中。

(一)人身保險合同中的損失補償原則

在人身保險合同中，不能適用補償原則，這是法律明確規定的。首先，《保險法》第46條規定：“被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。”此條文是關于人身保險合同中代位求償權的規定，明確否定了在人身保險合同中保險人的代位求償權，而轉由被保險人或受益人自行行使。在《保險法》中，被認為是體現損失補償原則的條文，例如第55條、第60條，均在財產保險合同一章中規定，這已經明確確定了人身保險合同不能適用損失補償原則。最后，從歷史解釋的角度，2002年《保險法》第18條第 (6)項規定的“保險價值”是保險合同的一部分。2009年《保險法》第18條卻取消了這樣一項規定，轉而在財產保險合同一節中規定了這樣的概念。保險價值是衡量損失的一項重要標準，立法者在保險合同一般規定中取消保險價值的規定，是進一步確認，在人身保險合同中不存在保險價值的概念，即不能適用損失補償原則。

這樣做的原因在于人身保險合同保險標的的特殊性。人身保險合同的標的是人身和生命健康，這些東西是不能用金錢來衡量的，換句話說，再高的價值也不如人的生命價值高。

(二)財產保險合同中的損失補償原則

在財產保險合同中，損失補償原則得到了很明顯的體現，許多制度都是建立在損失補償原則的基礎之上的。首先，《保險法》第55條即是關于保險價值的規定：“投保人和保險人約定保險標的的保險價值并在合同中載明的，保險標的發生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標準。投保人和保險人未約定保險標的的保險價值的，保險標的發生損失時，以保險事故發生時保險標的的實際價值為賠償計算標準。保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費。保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償保險金的責任。”可見，為了維護損失補償原則，財產保險合同是不允許超額保險的存在的。其次，為了被保險人不因保險事故的發生，而獲得兩次賠償。《保險法》第60條第1款規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”財產保險合同中規定了保險人的代位求償權，在保險人完成賠付后，即獲得了向侵權人索賠的權利。而被保險人則在獲得賠償的同時，將相應的權利轉讓給了保險人。

(三)關于意外傷害險性質之爭

在肯定人身保險合同不適用損失補償原則的同時，有些學者則對意外傷害險是否應該適用損失補償原則發生了爭議。一種意見認為，意外傷害險不應當適用損失補償原則。首先，根據《保險法》第95條的規定，意外傷害險屬于人身保險，人身保險整體并不適用損失補償原則，因此意外傷害責任險也不宜適用。其次，意外傷害造成醫療費用的支出，是一種經濟損失，這種損失的數額可以確定。但是，意外傷害醫療保險畢竟是基于人身發生意外傷害而形成的保險，不能因涉及經濟損失而將其歸屬于財產性質的保險。因此，不應認為意外傷害險可以適用損失補償原則。但是，有的學者提出了相反的觀點，他們認為，意外傷害險是可以適用損失補償原則的：首先，從意外傷害醫療費用支出上來看，是可以計算出保險價值的，這一點與財產保險合同是一致的。其次，我國《保險法》第95條第2款規定：“保險人不得兼營人身保險業務和財產保險業務。但是，經營財產保險業務的保險公司經國務院保險監督管理機構批準，可以經營短期健康保險業務和意外傷害保險業務。”可見，意外傷害保險業務也具有類似財產保險合同的可計算性，因此，可以認為意外傷害保險中的醫療支出部分可以適用損失補償原則。

但是，我們認為，不能簡單地判斷上述兩種觀點孰是孰非，而應該在對意外傷害險的性質進行分析后，得出一個比較合適的結論。

首先，必須肯定意外傷害險的人身保險性質，法律也對此作出了肯定的結論，即《保險法》第95條的規定。在意外傷害險中，是不適用代位求償以及超額保險制度的。

其次，在意外傷害醫療支出中，由于不適用損失補償原則，保險人就必須就雙方約定的保險金額進行賠償，然而，司法實踐也不能否認意外傷害險具有可計算性這一特殊性，因此，當雙方當事人在合同中明確約定根據實際損失進行保險金賠付時，應該肯定這一條款的效力。

最后，在第三人導致的意外傷害案件中，如果保險人與投保人有明確約定可以適用代位求償權的，那么則可以排除《保險法》第46條的規定，由保險人對侵害人主張代位求償權。

綜上所述，實際上意外傷害險是一種具有很強的財產性質的人身保險合同。在約定情況下可以準用財產保險合同的規定。

二、強制保險

《保險法》第11條第1款雖然規定了保險合同的自愿原則，然而，第2款又有一個但書規定，除法律、行政法規規定必須保險的以外……這說明，保險合同自愿原則是有例外的，這個例外就是依據法律和行政法規所規定的強制保險。

強制保險與自愿保險相對應，又稱法定保險，這種保險主要是由國家經濟社會的發展需求和政策需要所決定的，一般來說，強制保險的強制包括如下幾個部分：

首先是當事人的強制。即在強制保險適用的范圍內，當事人是沒有選擇的余地的，即投保人必須購買保險，而保險人也沒有不承保的自由。

其次是內容的強制。即承保的事由中，承保的范圍和費用也是強制的，是直接由法律法規規定保險的內容，當事人不需要協商，也沒有必要再行協商。

最后是強制保險的適用范圍。即哪些保險是強制保險，哪些保險不得適用強制保險的規定，這些也是由法律直接規定的，當事人不可以用約定排除法律規定的適用范圍。

總的來說，強制保險分為以下兩個種類：

第一，投保人或被保險人從事某些事務時是必須投保的。例如，當事人在乘坐飛機時，就必須購買航空險，而保險公司也必須承保，保險合同成立以后，保險人并不給投保人或被保險人保單或保險合同，而是與機票合二為一，一旦保險事故發生，受益人就可以依據機票向保險公司主張保險賠償金。在火車中，這樣的規定同樣適用。

第二，法律或行政法規規定了某些人或某些物在使用前必須投保。例如，在雇傭工人簽訂勞動合同時，資方就必須為勞動者購買保險，以保障他們在工作中的生命和健康的安全，如果不購買，則資方就必須承擔違反法律的不利后果。

強制保險違背了自愿原則，是對民事活動的基本規范的一個挑戰，許多學者對于強制保險的產生和使用產生了較大的質疑，然而，這并沒有影響強制保險的快速發展，例如“交強險”，就是其中一種。

“交強險”，是機動車交通事故責任強制保險的簡稱。《機動車交通事故責任強制保險條例》(以下簡稱《條例》)規定：交強險是由保險公司對被保險機動車發生道路交通事故造成受害人 (不包括本車人員和被保險人)的人身傷亡、財產損失，在責任限額內予以賠償的強制性責任保險。實行交強險制度是通過國家法規強制機動車所有人或管理人購買相應的責任保險，在最大程度上為交通事故受害人提供及時和基本的保障。交強險負有更多的社會管理職能，建立機動車交通事故責任強制保險制度不僅有利于道路交通事故受害人獲得及時有效的經濟保障和醫療救治，而且有助于減輕交通事故肇事方的經濟負擔。同時，購買交強險，也是對駕駛人員的一個警告，一旦出現交通事故，保費就要上漲，這便使駕駛人員負有更大的經濟負擔，促使他們遵守交規，保證道路的安全暢通。

可見，強制保險更多的不是體現出一種商業和平等主體之間的關系，而是從社會和經濟的大局出發，維護社會的穩定快速發展。從這點上說，強制保險不僅不違背民商法的基本原則，相反，它對民商事活動平等原則的落實和實現起到了一個很好的補充作用。