10　新舊法適用的基本原則是什么？

解答：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《保險法司法解釋 (一)》)第1條規定：“保險法施行后成立的保險合同發生的糾紛，適用保險法的規定。保險法施行前成立的保險合同發生的糾紛，除本解釋另有規定外，適用當時的法律規定；當時的法律沒有規定的，參照適用保險法的有關規定。

認定保險合同是否成立，適用合同訂立時的法律?！?/p>

本條確定的是新舊法適用的基本原則。

關于本條的理論背景如下：

我國的《保險法》自1995年頒布以來，在2009年修訂之前，僅僅于2002年經過了一次修正，且修正幅度不大。而其間中國保險市場的發展變化速度之快，令世界瞠目結舌。相形之下，保險法律的規定嚴重滯后。有的法律規定與保險交易的實際操作相去甚遠，難以適用于具體案件的審理，實務中也屢屢被突破。同時，最高人民法院關于保險法的司法解釋一再征求意見，卻遲遲不見出臺。保險實務界和理論界對于《保險法》的再次修訂，一直是翹首以待。

新《保險法》已經于2009年10月實施，這對于保險業界和保險法律界來說是一個重要的事件并被廣泛關注著。此次保險法的修訂，相較于以往的修改，變化非常大。業內人士普遍認為，此次修訂后的保險法應當稱為“新保險法”。

新保險法全面總結了我國自2002年《保險法》(以下簡稱“舊保險法”)修改7年以來的立法與司法經驗，全面借鑒國外保險立法的有益啟示，吸收保險法學研究的重要成果，適應當前保險交易關系與保險市場的深刻變化，在約束保險關系上集中地體現了對保險合同當事人合法權益的維護，在尊重商事活動當事人意思自治、自由處分財產權益、尊重保險交易慣例方面，追求當事人利益的均衡與平等；進一步強化法律強制性約束的公益性與正當性，矯正與調整合同當事人雙方的行為，達到合同訂立目的與結果的公平；新保險法重視維護當事人利益的司法救濟手段，給予投保人以更加全面的法律保護，在完善立法技術與制度安排上追求適時創新，同時又堅持適合中國國情的現行法律制度基本框架，為未來發展留下必要的空間?？傊?，新保險法將會以其鮮明時代性與進步性而載入新中國保險法制發展的史冊。

新保險法施行后，人民法院在審理保險案件時適用新法還是舊法，會對當事人的權利義務產生較大的影響，因此，對于人民法院而言，首先遇到的是在審判實務中如何適用法律的問題。按照法律適用的原則，新法施行前已經履行完畢的保險合同，適用當時的法律規定；新法施行后成立的保險合同，適用新法，這是沒有爭議的。但是對新法施行前成立、新法施行后尚未履行完畢的保險合同產生的糾紛，該如何適用法律，由于對法律原則性的規定和法學原理的理解不一致，司法實務中存在爭議。例如，關于新法的溯及力問題就有三種觀點，一種是新法絕對不能溯及既往，一種是要全面地溯及既往，還有一種是可以有條件地溯及既往。因此，如果不對新舊法適用的銜接辦法做出統一規定，將可能會造成法律適用上的混亂，進而影響到對糾紛的公正處理和司法權威。另外，保險合同中的一些合同履行期限較長，有的甚至長達幾十年，如果在新法施行后不加區別地簡單適用合同成立時的法律，不利于被保險人利益的保護，也有悖于法律修訂的宗旨。為此，有必要對保險法修訂前后的適用銜接問題做出規定，統一裁判標準。

關于本條的條文解讀如下：

關于新舊法的適用，首先要確定一個區分時點，這個時點是上述司法解釋的基礎。既往的新舊法適用司法解釋或者文件中，有的是以合同成立時，有的是以行為或事件發生時，有的是以案件受理時作為區分。考慮到遵循合同法解釋 (一)的原則及保險法的特點，上述解釋將合同成立作為保險法新舊法適用的原則區分時點。

《合同法解釋 (一)》第1條規定：“合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定?！笨梢?，合同法的新舊法律適用是以合同成立時為原則區分時點的，保險合同作為合同的一種，理應受此原則的規范。有觀點認為應以合同訂立作為基礎的區別時點。我們認為，如果以合同訂立作為銜接點，有很大的不確定性，因為合同的訂立是一個動態的過程，合同訂立的時間點難以確定，當事人亦難以舉證。而合同成立是合同訂立的結果，且當事人各方的權利義務能夠確定。從保險法的角度看，對于新法施行前成立的保險合同，是否適用新法，即新法對此有無溯及既往的效力，是保險法適用中的一個重要問題。此次保險法的修訂，對于保險合同訂立和保險合同成立的部分作了較大修改，加大了對投保人及被保險人的權利保護，強化了保險人的義務，如果對于保險法施行前當事人依據舊法訂立合同的行為一律適用新法，對于保險人而言是不公平的，也有違反不溯及既往的基本原則。

根據《立法法》第93條的規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外?！毙路ㄒ话悴痪哂兴菁傲Γ虼私忉屢幎ㄐ路ㄊ┬星俺闪⒌谋ｋU合同原則上適用舊法，同時根據保險合同的特殊性，解釋第2至第5條規定了可以適用新法的情形，這些規定多數屬于不溯及既往的情形。溯及既往的兩種情形包括：第2條關于合同效力的規定；第4條關于因投保人未履行如實告知義務或申報被保險人年齡不真實為由主張解除合同適用新法的規定，具體理由將在后面說明。

新法施行前成立的保險合同雖然是依舊法成立，但是保險合同法律關系在新法施行后尚未終止，依然處于延續狀態，應該受到新法的規范。對新法施行前保險合同法律關系已經發生的法律上的效果，新法不予改變，而對新法生效后處于延續中的事實或者法律關系向將來發生效力并影響其法律上的效果，這在法理學上被稱為不真正溯及既往。不真正溯及既往是對將來的法律關系進行評價，所以不真正溯及既往并不違反法不溯及既往的原則。解釋第3條規定的新法施行后發生的行為和事件適用新法就屬于不真正溯及既往的情況。

“當時沒有法律規定的，可以參照適用新法的有關規定”，屬于補白性溯及。此規定沿用了最高人民法院關于公司法、合同法、票據法、擔保法、海商法、收養法等法律新舊銜接規定的一貫做法，也符合法學理論界比較一致的觀點。補白性溯及的作用在于消除法律原來規定的不明確及存在漏洞的狀態。如《保險法》第21條關于投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后，未及時通知保險人的法律后果，第36條關于在合同效力中止前的期限內發生保險事故的，保險人的責任承擔，第42條關于受益人和被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先的規定，在舊法中都是沒有相應規定的，人民法院在審判實務中遇到此類問題，會處于舊法無相應規定可依的情況，因此，有必要設立此種情形下的法律適用規則，即參照適用新法的有關規定，這在理論上也被稱為空白追溯。此外，經我們檢索和比較，舊法中沒有相應規定，新法中有規定的，還包括第19條、第55條、第56條、第65條等條款的相關內容。

解釋第1條第2款的目的在于提供一個判斷合同成立適用法律的指引。因為合同成立是區別適用新舊法的一個時點。而合同本身是否成立，需要有一個適用法律的規則。

關于本條在法律實務中需要注意的事項如下：

1.新保險法增加的保險人提示義務的法律適用

舊保險法第18條規定：“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力?！毙卤ｋU法第17條第2款規定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”通過對這兩條規定的比較可以發現，新舊法都是關于保險人義務的規定，只是新法第17條第2款增加了保險人的提示義務，而且明確規定未盡提示義務的條款不產生效力。所以我們認為，這不屬于當時的法律沒有規定的情況，而是屬于與當時的法律規定不一致的情形。所以，新法施行前成立的保險合同，如果保險合同糾紛當事人依據新法的規定，以保險人在訂立合同時未盡到新法第17條規定的提示義務而主張保險合同條款不產生效力的，人民法院不應支持。在這種情形下，仍應當適用舊法第18條的規定。

2.保險合同的成立、不成立與生效

保險合同成立是指保險合同的當事人對保險合同的主要條款達成一致。我國《保險法》第13條第1款規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證。”保險合同的成立要經過要約和承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，在保險合同的訂立過程中，體現為投保人提出保險要求，即投保。承諾是受要約人同意要約的意思表示。在保險合同的訂立過程中，體現為保險公司同意投保人提出的保險要求、收取保險費并簽發保險單，即承保。承諾生效時保險合同成立。承諾生效的地點為保險合同成立的地點，一般來說為保險公司營業地。

要把保險合同的成立與不成立區別開來。雙方當事人對保險合同的主要條款通過要約、承諾的方式達成一致，保險合同成立。但在保險合同的訂立過程中，有時會出現保險公司或其代理人對投保人提出的要求沒有接受的情況，如保險公司已經預收投保人款項，但保險公司未進行體檢和核保。在這種情況下，從保險合同訂立的角度分析，實質上保險公司對投保人提出的訂立保險合同的要約沒有承諾，保險合同不成立。還有一種比較普遍的情況是，保險公司對投保人提出的保險要求無法滿足，需要做一些修改才能承保。因此，保險公司根據自身的實際情況對投保人提出的保險要求做修改后反饋給投保人。在這種情況下，如果保險公司對投保人提出的保險要求作出實質性變更的，為新要約，保險合同不成立。因為承諾的內容應與要約的內容一致。

保險合同不成立或者保險合同雖然成立但未生效，自然談不上履行問題，對保險合同當事人無法律約束力，但并不是說保險合同不成立或者保險合同雖然成立但未生效不產生一定的法律后果。如果保險合同當事人在訂立合同過程中，假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況或者有其他違背誠實信用原則的行為給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。另外，如果保險合同已經成立但未生效，雖然談不上履行問題，但保險合同當事人不得單方任意變更合同內容。該保險合同在條件成就或期限屆至時生效，當事人不得為自己的利益不正當地阻止條件成就；否則，視為條件已成就。保險合同成立解決了保險合同當事人對合同的主要條款是否達成了一致、保險合同是否存在的問題，包括有效保險合同的成立和無效保險合同的成立。但保險合同成立沒有解決保險合同是否生效的問題，保險合同生效需要合同生效制度來解決。