序

一、食品安全問題

人類在地球上從自力更生的茹毛飲血始，綿延至今萬千年，已經(jīng)完全進入飲食的依賴主義、消費主義時代。絕大多數(shù)人每天入口的食材，都不是自己采集、耕種或養(yǎng)殖的；因為工作、因為團聚而需要的餐飲，不是自己出品的；為滿足口味的多樣化需求而使用的調(diào)味品，也都不是自己調(diào)制的。社會分工加劇、工業(yè)化生產(chǎn)效率提高，都在強化這種依賴癥。與此同時，對食品的追求已經(jīng)不再是簡單的果腹即可，而是以食品的極大豐富、色香味俱全為目標。并且，這種追求不完全是人們自然生成的，在相當程度上是由食品工業(yè)及資本刺激而成，而后者出于逐利動機，會想盡辦法讓人類的舌頭去品嘗直至迷戀更多的口味。珍饈美饌已經(jīng)不是皇室貴胄、官宦人家、萬貫富商的“舊時王謝堂前燕”了，形形色色、琳瑯滿目、各種各樣的食品擺滿了超市的貨架，隨時可以“飛入尋常百姓家”。

這種依賴型的、消費型的飲食模式，讓人們的健康遭遇更多的非饑餓性威脅。一方面的威脅來自人體對過剩食品的負面反應(yīng)。不過，這個威脅依靠個人自身抵御消費主義誘惑的意志，應(yīng)該可以大大減少。但另一方面的威脅源于依賴，是很難通過個人意志予以緩解的。由于飲食很大程度上依賴食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者，食品的安全可靠也就同樣依賴他們。可是，為了更多地生產(chǎn)、出售食品，為了口感和觀感上的更多刺激，為了讓生產(chǎn)出來的食品在消費之前有更長的時間不會變質(zhì)，以延長其銷售限期、減少變質(zhì)成本，凡此種種，可以歸結(jié)為為了更多的獲利，食品生產(chǎn)、經(jīng)營的過程就難免會添加物質(zhì)、或者會施以某些特別技術(shù)工藝，而這些物質(zhì)或技術(shù)工藝是否足以保證食品的安全，就具有較大的不確定性，存在許多風(fēng)險。

此外，現(xiàn)代工業(yè)的快速發(fā)展，已經(jīng)使得“焚林而獵、涸澤而漁”改頭換面且大規(guī)模地發(fā)生。為了一時的利益，不計環(huán)境惡果地向大氣、土壤、水資源等排放各種各樣的污染物，為了并非必需的消費滿足，制造出各種各樣要用比消費更長的時間、更復(fù)雜的過程來處理的垃圾，而無害化處理不當又會產(chǎn)生污染（如填埋對地下水的污染、焚燒對空氣的污染）。長此以往，地球或許真的會變成好萊塢動畫大片《機器人總動員》的開幕場景：垃圾堆砌如山，天空昏黃暗淡，土地寸草不生，人類遠離地球，唯有機器人在這個曾經(jīng)的藍色星球上似乎無用功地打掃著垃圾。在這個漫長的過程中，系統(tǒng)環(huán)境正在遭受以及將要遭受的破壞，也會給依賴空氣、土壤、水源的食品帶來安全危機。

例如，根據(jù)2007年的一份關(guān)于水污染與食品安全的研究，“我國地表水和近海海域污染嚴重。全國七大水系IV類至劣V類水質(zhì)占60%，28個重點湖庫，V類和劣V類水質(zhì)占67%。近海水域55%被污染，水環(huán)境惡化，水生態(tài)破壞的直接后果就是居民飲水安全和水產(chǎn)品的食用安全不能保證。2007年太湖無錫水域，2003年、2004年巢湖部分水域的藍藻暴發(fā)，帶來飲用水危機和食品安全隱患。不斷攀升的海洋赤潮暴發(fā)導(dǎo)致食用魚、貝類的西加毒素和石房蛤毒素中毒事件頻發(fā)；致病微生物污染水體引發(fā)相關(guān)傳染性疾病的發(fā)病率升高，而水資源嚴重短缺使我國長期使用污水灌溉，污灌造成土壤的污染，進一步擴大了污染的范圍，使污染更為持續(xù)，通過農(nóng)作物的富集作用嚴重影響食用農(nóng)產(chǎn)品的安全，并有可能危及后代子孫。這些都嚴重威脅我國人民的健康和生命安全”。[1]

土壤污染的形勢也非常嚴峻，尤其是重金屬污染。[2]“‘土壤污染已嚴重威脅到老百姓的健康。對重金屬污染的土壤已到了立即處理、必須解決的地步。’全國政協(xié)常委、中國科協(xié)副主席陳章良強調(diào)，南京農(nóng)業(yè)大學(xué)土壤專家對廣西壯族自治區(qū)一地區(qū)土壤檢測發(fā)現(xiàn)，重金屬汞、鎘嚴重超標。長期食用該土地產(chǎn)出的稻米帶來的后果使當?shù)乩习傩栈忌狭俗岅P(guān)節(jié)疼痛不已的‘痛痛病’。陳章良指出，土壤污染和治理是兩回事。盡管治理被污染的土壤費用高昂無比，但為了老百姓的健康，必須治理。”[3]

因此，食品安全問題具有現(xiàn)代性、系統(tǒng)性、復(fù)雜性、長期性、迫切性和全球性，是現(xiàn)代人類社會中典型的風(fēng)險領(lǐng)域之一。這些特性不僅意味著，對于它的治理，不僅需要跨學(xué)科知識、跨社會分工、跨利益群體、跨治理部門、跨地界國界的協(xié)同合作，更是需要運用20世紀80年代以來，傳統(tǒng)學(xué)科如社會學(xué)、心理學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、行政學(xué)、法學(xué)等，對“風(fēng)險”問題進行多面向、多層次、多角度研究所獲得的成果。簡言之，食品安全問題必須納入“風(fēng)險治理”的范疇和框架，才可以在“風(fēng)險”和“治理”這兩個核心概念所展開延伸的理念和知識指引下，不斷地獲得有效應(yīng)對的方案。

二、風(fēng)險與風(fēng)險社會

現(xiàn)代社會是一個“風(fēng)險社會”（risk society[4]）。在高度發(fā)達的現(xiàn)代化、工業(yè)化和信息化進程之中，不僅僅是來自自然界的地震、海嘯、火山噴發(fā)、動物傳染病等傳統(tǒng)風(fēng)險，來自人類自身行為和自制技術(shù)的風(fēng)險，基因改良生物、藥品、環(huán)境災(zāi)害、有害食品、電磁輻射與核輻射、網(wǎng)絡(luò)病毒與信息技術(shù)破壞、經(jīng)濟與金融危機、恐怖襲擊等，同樣威脅著人的生命、健康、安全以及社會秩序。

面對日益增加、且復(fù)雜性不斷加劇的“風(fēng)險網(wǎng)絡(luò)體”，域外學(xué)術(shù)界廣泛興起關(guān)于風(fēng)險和風(fēng)險應(yīng)對的研究，幾乎波及自然科學(xué)、社會科學(xué)和人文學(xué)科的各個領(lǐng)域。尤其是，1986年4月，原蘇聯(lián)的切爾諾貝利核電站發(fā)生爆炸，釋放出相當于廣島原子彈400倍以上的輻射劑量，造成迄今為止都不能斷定其確切后果的巨大災(zāi)害，引起域外學(xué)者深刻反思源于西方啟蒙運動的現(xiàn)代科學(xué)及技術(shù)之負面影響。

吊詭的是，現(xiàn)代技術(shù)風(fēng)險的產(chǎn)生，相當程度上是控制風(fēng)險或使風(fēng)險最小化的行為的結(jié)果。例如，技術(shù)發(fā)展（醫(yī)藥、殺蟲劑、化肥、核能等）以及相應(yīng)地采用這些技術(shù)的決策或行動，降低了瘟疫、饑荒、化石資源耗竭等風(fēng)險的威脅，但在這些技術(shù)發(fā)展以及決策、行動背后，潛伏著其他不確定的、威脅人體健康與生存環(huán)境的風(fēng)險。伴隨技術(shù)增長的，是它們的后果的不可計算性。這就是具有“人為的不確定性”（manufactured uncertainty）的風(fēng)險。

風(fēng)險離我們很近，又離我們很遠。離我們很近，是因為已經(jīng)發(fā)生的事件讓我們直覺地知道，我們身處其中的水、空氣、土地、食品、藥品、電力、金融、互聯(lián)網(wǎng)等，都隱藏著對人體健康和社會秩序構(gòu)成危害的潛在因素；離我們很遠，是因為已經(jīng)發(fā)生的事件，并不能讓我們確信無疑地知道，未來的危害會在何時、何地、以何種形式、在多大范圍內(nèi)發(fā)生。為了獲得眼前的、可知的、有時是巨大的利益，我們在很多情況下會自覺不自覺地以一種風(fēng)險離我們很遠的態(tài)度來對待風(fēng)險，犯懶地放棄對危害不確定性的算計或商談。然而，當實際損害事件發(fā)生后，風(fēng)險離我們很近的意識又往往會占領(lǐng)我們的思維，促使我們謹小慎微、小心翼翼地對待此類風(fēng)險，甚或犧牲眼前的、可得的、也許是巨大的利益。

這種似是而非、搖擺不定的感覺，恰恰折射風(fēng)險本身因已知與未知、客觀現(xiàn)實與主觀建構(gòu)雜錯而滋生的不確定性，對我們的“知”與“行”造成的影響。而影響的直接或間接后果，就是作為風(fēng)險載體的技術(shù)、制度，是否或者多大程度可以被我們接受；就是與采取這些技術(shù)、制度相關(guān)的決策或行動，是否或者多大程度可以被我們接受；就是為了獲益而可接受的風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)為損害事實，誰應(yīng)該為損害事前或事后地負責(zé)或買單，等等。諸如此類問題皆內(nèi)含對制造或可能制造風(fēng)險的行為加以某種意義規(guī)范的期待。

三、超越統(tǒng)治的風(fēng)險治理

技術(shù)風(fēng)險陰影無所不在，且轉(zhuǎn)化為巨大災(zāi)難的隨機性、突發(fā)性很強。人類歷史和經(jīng)驗已經(jīng)證明，國家、國際組織、跨國組織、非政府組織、企業(yè)、家庭、個人等都不可能獨立地去應(yīng)對技術(shù)風(fēng)險。一個主體多元、合作互補、復(fù)合的全球化風(fēng)險治理（risk governance）體系，成為勢所必然的發(fā)展選擇。[5]個體行動和集體行動，都是這個風(fēng)險治理體系所需要的。

“治理”是一個不同于“政府統(tǒng)治”（government）的概念。“治理與政府統(tǒng)治并非同義詞。盡管兩者都涉及目的性行為、目標導(dǎo)向的活動和規(guī)則體系的含義，但是政府統(tǒng)治意味著由正式權(quán)力和警察力量支持的活動，以保證其適時制定的政策能夠得到執(zhí)行。治理則是由共同的目標所支持的，這個目標未必出自合法的以及正式規(guī)定的職責(zé)，而且它也不一定需要依靠強制力量克服挑戰(zhàn)而使別人服從。換句話說，與統(tǒng)治相比，治理是一種內(nèi)涵更為豐富的現(xiàn)象。它既包括政府機制，同時也包含非正式、非政府的機制，隨著治理范圍的擴大，各色人等和各類組織得以借助這些機制滿足各自的需要、并實現(xiàn)各自的愿望。”[6]可見，作為一種新的設(shè)想，“治理”是號召和調(diào)動超越政府的更多的力量，發(fā)揮其各自的優(yōu)勢，促進共同目標的實現(xiàn)。既然人類社會步入風(fēng)險愈來愈多且愈來愈彌漫于各個角落的時代，單純依靠政府的力量顯然是難以應(yīng)對的。因此，“風(fēng)險治理”不僅僅是一種設(shè)想，更是一種時代的需求。

當然，在風(fēng)險治理體系中，相對于個體行動而言，有組織的集體行動（collective action）往往是更加需要的，也往往顯示更強、更具支配作用的風(fēng)險治理能力。有組織的集體行動通常在一種超越“國家行政”的、更具多樣性和復(fù)雜性的“公共行政網(wǎng)絡(luò)”之中發(fā)生。在民族國家內(nèi)部，屬于政府系列的行政機關(guān)接受立法指令，責(zé)無旁貸地成為風(fēng)險規(guī)制的主要力量，而一些非政府組織（如行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)絡(luò)平臺、開展鑒定、監(jiān)測、評估等工作的組織等）也依照立法或者組織契約擔(dān)負風(fēng)險規(guī)制功能；越過民族國家的領(lǐng)土邊界，國際組織、跨國組織（如聯(lián)合國糧農(nóng)組織、世界衛(wèi)生組織、國際食品法典委員會等）同樣越來越多地在其管轄領(lǐng)域施行風(fēng)險規(guī)制；并且，這些不同的公共行政組織形式之間有著錯綜復(fù)雜的互動關(guān)系。

在風(fēng)險時代，人類生活必將日益受到這樣的公共行政網(wǎng)絡(luò)的影響。在理想目標上，必須讓公共行政網(wǎng)絡(luò)真正有效地、負責(zé)地承擔(dān)風(fēng)險規(guī)制任務(wù)：既不能縱容其過分規(guī)制，而侵害自由、阻遏技術(shù)和經(jīng)濟的發(fā)展，甚至侵犯人權(quán)；又不能縱容其不作為，而讓技術(shù)和經(jīng)濟一路“高歌猛進”，最終讓風(fēng)險變?yōu)檎嬲豢赡孓D(zhuǎn)之巨大危害。

四、風(fēng)險社會法律和行政法

風(fēng)險問題因人的行為而產(chǎn)生，反過來又影響人的行為。為提高農(nóng)作物產(chǎn)量、減少病蟲害帶來的損失，農(nóng)藥被廣泛使用，但也由此產(chǎn)生土壤、農(nóng)作物以及食用農(nóng)產(chǎn)品的受污風(fēng)險；于是，為了遏制風(fēng)險，又必須轉(zhuǎn)而對農(nóng)藥的使用進行規(guī)制。可見，治理風(fēng)險就是治理人的行為，治理人的行為之中利益和風(fēng)險共生的現(xiàn)象，治理由此進一步滋生出來的不時發(fā)生沖突的行為主體間關(guān)系。調(diào)節(jié)治理人的行為和行為主體間關(guān)系的，可以是習(xí)慣、道德、倫理、紀律、法律等各種規(guī)則，其中，法律規(guī)則的重要性自不待言。

風(fēng)險社會的法律系統(tǒng)已經(jīng)發(fā)生許多重大的變化，在刑法、民法、行政法三大領(lǐng)域及其枝生的更具體領(lǐng)域，都有體現(xiàn)。刑法領(lǐng)域，“在今天的刑事立法當中會發(fā)現(xiàn)同安全政策緊密相連的相關(guān)條款……安全刑法被定義為一個風(fēng)險社會穩(wěn)定的基本前提條件”。與安全刑法對應(yīng)的傳統(tǒng)自由法治的刑法是審慎的，但缺乏靈活性，它的“證據(jù)規(guī)則、罪責(zé)原理、合法的和道德高尚的訴求和它的那個很難兌現(xiàn)的合法性需求”，并不是“解決所有風(fēng)險社會的一切領(lǐng)域里所潛伏的并且不斷增多的安全問題的最恰當?shù)氖侄巍薄?span id="oe8k4el" class="math-super">[7]“風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點不是風(fēng)險概念，而是安全問題。政治層面與公共政策上對安全問題的高度關(guān)注，導(dǎo)致預(yù)防成為整個刑法體系的首要目的。刑法體系在目的層面向預(yù)防的轉(zhuǎn)變，深刻地影響了傳統(tǒng)的刑法體系。這種影響不僅體現(xiàn)在法益論的流變及困境與刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變上，也體現(xiàn)在教義學(xué)中其他理論（包括不法論、罪責(zé)論、實質(zhì)化、因果關(guān)系與歸責(zé)論、故意理論以及被害人學(xué)）的調(diào)整與重構(gòu)上。風(fēng)險刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法。刑法的預(yù)防走向?qū)鹘y(tǒng)的自由主義與形式法治國構(gòu)成重大的威脅。有必要在正視預(yù)防的前提之下，從現(xiàn)有的體系中發(fā)展出合適的控制標準，包括強化刑法內(nèi)部的保障機制與憲法上基本權(quán)利的制約作用。”“預(yù)防的走向本身并非洪水猛獸，由于預(yù)防型刑法本身將很多危險扼殺在萌芽狀態(tài)，在風(fēng)險社會的背景之下，應(yīng)當承認它具有積極地保障個體自由的作用的一面。這意味著，應(yīng)當在正視預(yù)防的前提之下，來思考如何解決其中的侵蝕自由的危險問題。”[8]

民法領(lǐng)域，尤其是侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，同樣面臨著來自風(fēng)險社會的挑戰(zhàn)。侵權(quán)責(zé)任法的過錯歸責(zé)原則含有一體兩面：“有過錯就有責(zé)任”和“沒有過錯就沒有責(zé)任”。而在風(fēng)險社會中，“沒有過錯就沒有責(zé)任”逐漸被風(fēng)險責(zé)任原則取代。風(fēng)險責(zé)任以風(fēng)險理論為基礎(chǔ)，“根據(jù)一定標準判斷風(fēng)險發(fā)生于何人領(lǐng)域之內(nèi)，進而確定無過錯所致?lián)p害的分配。劃定風(fēng)險領(lǐng)域的考量因素包括利益獲取、風(fēng)險開啟與維持、信賴保護、損害分散可能性、自我保護可能性等。現(xiàn)代侵權(quán)法歸責(zé)二元體系由過錯歸責(zé)和風(fēng)險歸責(zé)構(gòu)成”[9]。風(fēng)險的無處不在，不但使侵權(quán)法的風(fēng)險責(zé)任適用領(lǐng)域擴大，而且造成傳統(tǒng)侵權(quán)法的功能失調(diào)。“風(fēng)險社會的大規(guī)模損害以事故型和累積型大規(guī)模公害為主導(dǎo)。侵權(quán)法解決的損害問題是私人對私人利益的侵害，其主要功能在于補償受害者，其制度運行有賴于損害的確定性、有限性、可計量性、可預(yù)期和可控制性、私人性。風(fēng)險損害所具有的不確定性、無限性、不可計量性、不可預(yù)期性、不可控制性和社會公共性顛覆了這些條件，對風(fēng)險損害主要以規(guī)制法予以事前防范。規(guī)制法防治私人對公共利益的侵害，其主要通過事前預(yù)防責(zé)任的分擔(dān)降低風(fēng)險損害，事后責(zé)任作為補充。規(guī)制法責(zé)任的實質(zhì)是對風(fēng)險成本的分擔(dān)。分擔(dān)應(yīng)遵循社會分擔(dān)、有效分擔(dān)、平衡分擔(dān)以及預(yù)防為主、救濟為輔的原則。規(guī)制法的責(zé)任制度包括預(yù)防責(zé)任和補救責(zé)任。”[10]

而在行政法領(lǐng)域，如前所述，作為風(fēng)險治理中的重要力量，超越國家行政的公共行政網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)形成，傳統(tǒng)行政法既建構(gòu)行政又限制行政的基本立場，自然會延伸到實施風(fēng)險規(guī)制的公共行政網(wǎng)絡(luò)之中。然而，此番延伸不是簡單地從傳統(tǒng)行政法水庫挖一條引渠，將已有的知識之水灌溉進新的風(fēng)險治理田地即可。風(fēng)險治理給傳統(tǒng)行政法帶來一系列挑戰(zhàn)，其中，最為主要的有三個方面。

1.“不確定性”的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)行政法所欲規(guī)范的行政決定基本定位于“面向確定性的決定”。也正因為此，無論是針對普遍事項的行政決定（如規(guī)則制定），還是就具體問題作出的行政決定（如處罰、許可、強制），都被要求：有比較明確的事實認定、得到較為確鑿的證據(jù)支撐、有確定的規(guī)則依據(jù)、在裁量范圍內(nèi)不作出通常有理智的人不可能作出的行動、為秩序的安定性提供信賴保護或合理期待、甚至在手段和目的之間應(yīng)該進行比較精確的成本—效益計算以達到合比例要求，等等。

然而，風(fēng)險規(guī)制決策面向的是更多的不確定性。風(fēng)險是否存在、風(fēng)險有多大、風(fēng)險應(yīng)該和可以控制在什么程度等涉及風(fēng)險規(guī)制決定合法性的重要問題，都可能會面臨不那么確定的信息和信息評價。即便是專業(yè)的科學(xué)家，也不見得眾口一致。雖然此種不確定性還不至于完全顛覆傳統(tǒng)行政法為保證公共行政有效負責(zé)而提出的上述一系列基本要求，但是，在風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域，這些基本框架的意義顯然需要得到新的詮釋。

2.“主觀性”的挑戰(zhàn)

風(fēng)險的主觀性與不確定性密切關(guān)聯(lián)。科學(xué)共同體對某個問題越難達成共識或主流認識，知識的不確定性就越高，社會上不同群體的立場也就越具價值主觀性。主觀性有其獨特的意義。現(xiàn)代性風(fēng)險并不完全是物質(zhì)存在，相當程度上是由社會定義和建構(gòu)的。在統(tǒng)計學(xué)上，風(fēng)險是某個事件造成破壞或傷害的可能性或概率；而在人類學(xué)、文化學(xué)上，風(fēng)險則是一個群體對危險的認知，它的作用就是辨別群體所處環(huán)境的危險性。[11]例如，同樣是垃圾焚燒廠或高壓線路，距離遠近不同的群體會有不同的風(fēng)險建構(gòu)，也就會形成著名的“鄰避現(xiàn)象”[12]。同樣是甲型H1N1流感，剛剛經(jīng)歷2003年非典型性肺炎流行的中國，在第一時間采取了與其他國家不同的非常嚴格的防控措施。[13]更何況，在風(fēng)險研究領(lǐng)域，科學(xué)的客觀性無法得到保障。“為了處理文明風(fēng)險的問題，科學(xué)總是要放棄它們的實驗邏輯的根基，而與商業(yè)、政治與倫理建立一夫多妻制的聯(lián)系——或者更確切地說，結(jié)成一種‘沒有證書的永久婚姻’。”[14]

傳統(tǒng)行政法在授予公共行政大量裁量權(quán)同時提出的合理性原則，實際內(nèi)含“理性之人”（a reasonable man）和“通常理智”（common sense）的假設(shè)。例如，“若任何一個有理智的人都不會作出該決定，此決定就是不合理性的”。這種評價本身就假定存在一個普遍的最低理性要求。進言之，傳統(tǒng)行政法對行政裁量的要求，有追求客觀化、一般化的傾向。而且，這也是傳統(tǒng)行政法所屬法律體系的整體特點之一。[15]風(fēng)險的主觀性，意味著不同個體或群體對風(fēng)險的認知以及相應(yīng)的行動方案是不同的。希望核電改變利用化石燃料發(fā)電從而節(jié)約能源、改善環(huán)境的人，可能支持核電，但認為核電會帶來更大風(fēng)險的人也大量存在，尤其是離核電設(shè)施距離近的人更會反對。那么，在是否建設(shè)、發(fā)展核電以及如何規(guī)制核泄漏風(fēng)險上，勢必難以形成所謂“理性共識”。同樣的情形也會發(fā)生在如何對待轉(zhuǎn)基因食品、對待機器人的智能化發(fā)展等問題上。這就會動搖以上假設(shè)，從而使風(fēng)險規(guī)制決定面臨更大的合理性壓力，行政法上所強調(diào)的對裁量決定的合理性評價也會由此成為棘手難題。

3.“全球化網(wǎng)絡(luò)”的挑戰(zhàn)

當下的時代背景，已經(jīng)推動傳統(tǒng)行政法在國際化、全球化的維度上發(fā)展。例如，2001年，我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）之后不久，最高人民法院隨即出臺三個涉外行政訴訟的司法解釋文件。[16]其中，最高人民法院《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”但是，傳統(tǒng)行政法畢竟主要聚焦民族國家內(nèi)部的公共行政，較少關(guān)注跨國的、國際的公共行政及其對國內(nèi)行政的影響。在我國，從學(xué)科分野的角度，似乎將此類研究劃至國際公法、國際經(jīng)濟法的疆域之中。

由于風(fēng)險治理所涉及的許多問題——食品安全、空氣污染、環(huán)境惡化、能源枯竭、恐怖襲擊等——具有全球效應(yīng)，因此，風(fēng)險治理的“公共行政網(wǎng)絡(luò)”是全球化的。美國食品藥品管理局（Food and Drug Administration）在我國北京、上海、廣州設(shè)立辦事處的做法，就是令人矚目的典型事例。顯然，風(fēng)險治理領(lǐng)域的行政法，應(yīng)當正視國際化公共行政網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)實，關(guān)注民族國家內(nèi)部風(fēng)險治理與跨國、國際風(fēng)險治理之間的復(fù)雜關(guān)系，關(guān)注不同文化（包括法律文化）情境的行政法治主義對此復(fù)雜關(guān)系的影響。[17]這些都意味著傳統(tǒng)行政法需要迎接新的任務(wù)與考驗。

五、本書的探索地圖

本書是國家社科基金一般項目“風(fēng)險治理視野下食品安全法治研究”（批準號11BFX096）的結(jié)項成果。過去數(shù)年，筆者學(xué)習(xí)和研究風(fēng)險理論，于淼茫煙海之中得以駐足少許島嶼，窺知其中堂奧一二，并嘗試以風(fēng)險治理為視角，對食品安全的法治問題進行對筆者而言純屬嶄新的探索。言其嶄新，有三個原因：一是食品安全問題和食品安全法是特殊的具體領(lǐng)域，筆者既往從事一般行政法或行政法總論之研究，未深入涉足任何具體管理或監(jiān)管領(lǐng)域；二是風(fēng)險、風(fēng)險社會、風(fēng)險規(guī)制或治理理論，已經(jīng)在對“風(fēng)險”獨特屬性的發(fā)掘基礎(chǔ)上自成一體，且最初并非源于法律學(xué)科，在筆者眼中，也是陌生而新的知識體系；三是因前述對實施風(fēng)險規(guī)制的超越統(tǒng)治的公共行政網(wǎng)絡(luò)的關(guān)切，對傳統(tǒng)行政法如何使該網(wǎng)絡(luò)既有效又受約束的關(guān)切，筆者還要在將食品安全、風(fēng)險治理結(jié)合一起的同時，研究行政法可能出現(xiàn)的新問題、新挑戰(zhàn)、新教義。

以上三個維度的交集，也使本課題的研究范圍有很大的限縮。就項目主題中出現(xiàn)的“食品安全法治”之字面意義而言，其自然應(yīng)該覆蓋刑法、民法和行政法三大傳統(tǒng)法律分支。以促進和保障食品安全為宗旨的法律系統(tǒng)，必定是三大部門法相互支撐、協(xié)作、融合的。然而，無論是筆者的專業(yè)訓(xùn)練局限，還是研究的興趣指向，都不可能讓本課題進入食品安全的刑法、民法領(lǐng)域。而且，即便如此，由于筆者的怠惰，最終形成的當前成果也只是三個維度交集所需探究的領(lǐng)域之局部而非全貌。諸如行政法如何才能讓“治理敘事”中出現(xiàn)的多元主體共治之理想在食品安全領(lǐng)域成為現(xiàn)實、如何應(yīng)對政府系統(tǒng)以外的組織（包括企業(yè)、社會團體等）參與食品安全治理或作為治理力量所引發(fā)的主體地位和行為效力問題、如何建立一個適合對食品安全風(fēng)險規(guī)制決定進行合法性判斷的分析框架、如何使食品安全治理的效果可以找到最佳可得信息、知識和技術(shù)同相關(guān)利益最佳協(xié)調(diào)的結(jié)合點等，這些重要而棘手的難題，并沒有在本書中得到細致而潛心的探索。

不過，學(xué)術(shù)之樹的生命，在于不停地伸向天空的過程，縱然不能枝繁葉茂、巍峨?yún)⑻欤部勺砬橛邳c滴的綻放。本書作為一個這個過程中而非過程結(jié)束的成果，在此不揣谫陋地端出，以求更多的交流、批評和督促。雖然該成果不是一個系統(tǒng)之作，但也有筆者隱形的思路潛于其中。第一章的目的是引入和確立風(fēng)險治理的視野。為達此目的，本章選擇對食品免檢制的反思作為進路。“三鹿毒奶粉”事件之后，免檢制在食品領(lǐng)域的適用，備受詬病。本章的目的不是簡單地重復(fù)此類指責(zé)，而是試圖理解免檢制為何產(chǎn)生、其作為一種制度的好處。進而，通過引入風(fēng)險治理的眼光，揭示免檢制在此眼光審視之下的不可接受性，由此反射風(fēng)險、風(fēng)險社會、風(fēng)險治理理論對食品安全問題解決之重要意義。

第二章至第四章討論的主題分別是風(fēng)險評估（risk assessment）、風(fēng)險預(yù)防原則（principle of precaution）和風(fēng)險交流（risk communica-tion）。這三個主題基本對應(yīng)風(fēng)險分析（risk analysis）的組成結(jié)構(gòu)。風(fēng)險分析過程被認為包括三個組成：風(fēng)險評估、風(fēng)險管理（risk manage-ment）和風(fēng)險交流。風(fēng)險評估是一個風(fēng)險識別的過程，它通常包含數(shù)據(jù)描述和科學(xué)理論，探究什么可能出錯了、發(fā)生不良后果的可能性有多大、不良后果到來前會有多長時間、損失的價值有多大等。有的論者將風(fēng)險評估描述為純粹根據(jù)科學(xué)的推斷或根據(jù)事實的觀點；有的論者則視其類似于政策分析。風(fēng)險管理就是決定如何應(yīng)對風(fēng)險的過程。管理者需要考慮各種備選的方案，以控制損失發(fā)生的概率、損失到來的時間、損失形成的規(guī)模。管理者可以選擇靜觀其變，或者邀請利害關(guān)系人參與，或者公開風(fēng)險，或者獲得更多的信息，等等。管理者總是要竭力去做減少風(fēng)險的決定。這個過程需要評估廣大范圍內(nèi)的各種信息，如經(jīng)濟成本、技術(shù)可得性、社會接受度、合法性、政治觀念、規(guī)制目標和可執(zhí)行性。在信息不確定或不完整的情況下，對這些因素的權(quán)衡是非常困難的。風(fēng)險交流是解釋和說明風(fēng)險的過程。交流人員應(yīng)當首先理解風(fēng)險的性質(zhì)、風(fēng)險評估結(jié)論和風(fēng)險管理決定，同時也要決定誰參加風(fēng)險交流過程，如何讓他們參加、在什么節(jié)點上讓他們參加，以及交換哪些信息和如何交換。風(fēng)險交流的目的是開放的、雙向的互動，可以讓風(fēng)險分析過程以外的民眾理解風(fēng)險評估和接受風(fēng)險管理決定。這三個部分組成的風(fēng)險分析結(jié)構(gòu)，基本可以用于所有的風(fēng)險和所有種類的規(guī)制活動。[18]

不過，風(fēng)險評估、風(fēng)險管理和風(fēng)險交流各自又都是非常廣闊的題域，覆蓋著大量需要精細研究的問題。本書在這三個題域中選擇了更為具體的特定問題，并且與法律、尤其是行政法有著密切勾連。

第二章針對所謂風(fēng)險評估是科學(xué)過程、法律于風(fēng)險評估基本是不相干的觀點，以面粉增白劑存廢之爭為引子，對風(fēng)險評估工作本身的科學(xué)屬性、科學(xué)和專家的局限、風(fēng)險評估議程設(shè)置和優(yōu)先次序的價值選擇性進行了分析和論述。該章的核心觀點是：風(fēng)險評估工作本身，主要依賴科學(xué)和專家，但法律并非毫不相干，法律既要確保評估專家或機構(gòu)的獨立性，使其盡量少受非科學(xué)因素的影響，也要建立必要的重要信息公開、同行評審、異議監(jiān)督等制度，克服或緩解科學(xué)、專家的局限性；而在風(fēng)險評估議程和優(yōu)先次序的設(shè)置上，科學(xué)、專家的作用趨弱，價值偏好因素加強，就更需要通過來自“多元化公眾”的風(fēng)險監(jiān)測信息與風(fēng)險評估建議，以避免某種價值偏好的過分影響。

第三章轉(zhuǎn)而討論食品安全風(fēng)險預(yù)防原則。雖然它只是食品安全風(fēng)險管理的一個很小的組成部分，但又是理解食品安全風(fēng)險管理決策不同于一般行政管理決策的特點所不可或缺的方面。面對不確定性決策，很好地在風(fēng)險預(yù)防原則之中得以折射和反映。食品安全風(fēng)險管理是否有效，當然不能脫離一個良好的風(fēng)險治理體系結(jié)構(gòu)，其中至關(guān)重要的是政府的食品安全監(jiān)管體系。只是，國內(nèi)論者對食品安全監(jiān)管體系著墨甚多，卻較少進入風(fēng)險管理決策的依據(jù)和標準。故而，第三章嘗試對風(fēng)險管理決策所倚重的風(fēng)險預(yù)防原則，進行一番研究。以此為窗口，窺知風(fēng)險管理之一斑。之所以做此選擇，還有一個考慮是：針對我國《食品安全法》的制定和修改，一種較為流行的認識是該法充分體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防原則，包括（但不限于）建立食品添加劑“技術(shù)必要”和“安全可靠”標準的規(guī)定。是否果真如此，尚需進行認真細致的探究。

該章仍然以面粉增白劑事件為例，以撤銷面粉增白劑作為食品添加劑決定的理由為分析樣本。雖然原衛(wèi)生部等部門宣告面粉增白劑之所以被禁，不是因為其不安全可靠，而是因為已經(jīng)沒有技術(shù)上的必要性，然而，深入仔細觀察其曾經(jīng)列出的廢除面粉增白劑的理由，可知其真正的考量仍然是安全問題。對現(xiàn)實世界中面粉增白劑被濫用、被過量添加并由此造成不確定的健康損害的擔(dān)心，才是關(guān)鍵根由所在。而這一考量的合法性、正當性，唯有借助風(fēng)險預(yù)防原則才能獲得。只是，世界范圍內(nèi)，風(fēng)險預(yù)防原則有眾多版本，如較弱意義的“不排除規(guī)制的風(fēng)險預(yù)防原則”“安全邊際的風(fēng)險預(yù)防原則”，以及較強意義的“應(yīng)用最佳可得技術(shù)的風(fēng)險預(yù)防原則”“禁止性風(fēng)險預(yù)防原則”。面粉增白劑被廢或許可以認為是從“安全邊際的風(fēng)險預(yù)防”走向“禁止性風(fēng)險預(yù)防”，而多數(shù)企業(yè)不再使用面粉增白劑、多數(shù)消費者不再追求面粉的白度等理由，實際上是采取何種意義的風(fēng)險預(yù)防原則所需完成的成本—收益分析之權(quán)衡因素。最終可以得出的結(jié)論是：我國的《食品安全法》還沒有完全自覺、清醒地確立一種或多種意義的、作為風(fēng)險管理決策標尺的風(fēng)險預(yù)防原則，還需要經(jīng)過更多的研究、更多的規(guī)則制定、更多的智識努力，才能結(jié)合具體領(lǐng)域、具體事項、具體問題確立特定的風(fēng)險預(yù)防原則之要求。

第四章著眼于食品安全風(fēng)險交流的制度構(gòu)建。相比較食品安全風(fēng)險評估、風(fēng)險管理決策，風(fēng)險交流更有“不定型”的屬性。簡單地說，風(fēng)險交流是風(fēng)險的利益相關(guān)方就風(fēng)險、風(fēng)險感知、風(fēng)險評估、風(fēng)險管理等進行的溝通。由于交流的目標、策略、形式、內(nèi)容等都具有多樣性、靈活性，故而，似乎法律只要提出風(fēng)險交流的原則性要求就可以了，無需對風(fēng)險交流再進一步進行“定型化規(guī)范”了。然而，這種看似合理的觀點，輕忽了作為風(fēng)險治理體系重要組成部分的風(fēng)險交流，既與普通人日常生活中的信息交流不同，也與權(quán)威部門以教育、訓(xùn)導(dǎo)、號召為目標的單向度灌輸宣傳不同。它只有受到符合風(fēng)險特性、符合認知和溝通規(guī)律的規(guī)范之引導(dǎo)，才能形成良好的、有效的食品安全風(fēng)險交流，才能對關(guān)系到千家萬戶身體健康的食品安全風(fēng)險規(guī)制/治理有所裨益。食品安全風(fēng)險交流雖然“不定型”特點明顯，但也不應(yīng)成為恣意隨性之事。

不過，食品安全風(fēng)險交流畢竟需要更多指引性的而非強制遵守的規(guī)范，需要多元主體提供指引規(guī)范，需要具有開放性、回應(yīng)性的規(guī)范適用和修改過程，需要有著具體、細致敘述的規(guī)范，因此，食品安全風(fēng)險交流的制度化更多應(yīng)該訴諸“軟法”而非傳統(tǒng)的“硬法”。通過軟法規(guī)范，可以較為全面地展示食品安全風(fēng)險交流的概念和定位、基本原則和工作原則、應(yīng)予考慮的影響因素、目標和策略、工具和渠道、典型事例和評價等，可以在提出要求的同時指出為什么如此以及這個或這些要求本身的局限性，從而引導(dǎo)從事食品安全風(fēng)險交流工作的實務(wù)人員去努力創(chuàng)造更好的、更有效的交流溝通。

第五章的理論旨趣在于如何看待企業(yè)自我規(guī)制在食品安全風(fēng)險治理體系中的地位和作用。不過，這是一個覆蓋廣泛的議題，同樣需要一個切入點，以收管窺之效。為此，在《食品安全法》修訂過程中出現(xiàn)的一個爭議話題，即食品安全企業(yè)標準備案的性質(zhì)為何、究竟如何備案，進入本章的視野。2009年的《食品安全法》要求企業(yè)應(yīng)當將其自定的食品安全標準向監(jiān)管部門備案，無論是在沒有國家標準和地方標準的情況下制定的“填空型標準”，還是高于既有國家標準和地方標準的“更嚴型標準”。但該法對如何備案未予明確。2015年修訂的《食品安全法》不再要求企業(yè)制定“填空型標準”，而是鼓勵企業(yè)采用“更嚴型標準”。但是，企業(yè)標準備案制度仍然保留，備案機關(guān)的具體義務(wù)仍然沒有明確。本章解決這一爭議話題的路徑是，梳理企業(yè)標準制度演變的脈絡(luò)，回顧修法前企業(yè)標準備案的兩難困境，進而得出現(xiàn)行法框架下的備案應(yīng)該進行“必要的比對審查”，對企業(yè)標準文本規(guī)范性、內(nèi)容完整性和標準更嚴性進行核查。它既不是簡單的登記存檔，也不是政府對企業(yè)標準可靠性的擔(dān)保背書。不過，從加強企業(yè)自我規(guī)制、落實企業(yè)責(zé)任、政府不應(yīng)為企業(yè)過分擔(dān)保的角度觀察，它是計劃經(jīng)濟時代企業(yè)標準“政府包干”到市場化時代“適當放開加審查把關(guān)”的制度演變的殘余，未來可以考慮將其徹底廢除。

第六章，也就是最后一章，則把注意力放在食品安全監(jiān)管責(zé)任上。2015年修訂的《食品安全法》號稱是“史上最嚴的”，建立最嚴格的法律責(zé)任制度，但至少在全國人大常委會組織的執(zhí)法檢查中，仍然發(fā)現(xiàn)有不少地方領(lǐng)導(dǎo)對食品安全問題未予足夠的重視。這往往會對地方食品安全監(jiān)管體制、機制的完善和運行造成不利的影響。筆者堅信，籠統(tǒng)的、宣言般的、大而無當?shù)摹白顕烂C問責(zé)論”，是沒有實際意義的。本章嘗試引入“政治應(yīng)責(zé)”這一概念工具，結(jié)合事后問責(zé)與績效考核、行政監(jiān)管規(guī)則的制定、代議機關(guān)的專題詢問三個情境，對這些情境中政治應(yīng)責(zé)的現(xiàn)實狀況進行描述和評論，最終得出的總體結(jié)論是：我國食品安全監(jiān)管的政治應(yīng)責(zé)過程是存在的，但其實效甚微，需要在注意細節(jié)問題的基礎(chǔ)上加以相應(yīng)的制度完善，否則，很有可能會成為“最嚴肅問責(zé)體系”的木桶短板。而學(xué)界、實務(wù)界對食品安全監(jiān)管政治應(yīng)責(zé)的關(guān)切不夠，也是需要認真對待的。

至此，本書的路線大致呈現(xiàn)。筆者感覺自己仿佛坐著一葉小舟，在食品安全的汪洋大海上，挑選了幾處隱約有跡可循的小島，快速地從這個小島劃到另一個小島，又快速地在每個小島上撿拾了一片樹葉或一顆貝殼，一手持著風(fēng)險治理的放大鏡，另一手持著行政法的放大鏡，仔細地端詳和琢磨，用文字留下了碎片觀察的記錄，而對全部的圖景不得不是掛一漏萬的。筆者向無展示全部的大志，惟企讀者一同游歷點滴，指正個中謬誤。

沈巋

2017年5月29日