一 法治概念在中國的歷史文化基礎

在西方文明的若干先進“特征”里，法治是最耀眼的內容之一。其實，作為治道，關于優質治理的理想，法治不過是一種關于必須用明確、公開的法律來約束人們的各種社會行為的觀念和技術。所謂“明確、公開的法律”，是指由國家或主權者制定的普遍行為規則，而不僅僅是家族、企業或團體的內部規章。比如，對私法意義上的人，要立契履約、借債必還，婚娶有序、老幼有養，傷人必罰、殺人必償等；對公法意義上的政治權力，在設置上要分門別類，明定權責，在運行上要中規中矩，加以規范和約束；倘若規則被違背，則由國家負責相關的糾正、救濟或處罰。所謂“用來約束人們的各種社會行為”，是指法律能夠管、應該管的，只是人們的外在行為，而不是人們的內心活動；只是人們的涉及社會關系、社會秩序方面的外在行為，而不是人們私下的衣食起居等。所謂“觀念和技術”，是指在治理國家的若干種辦法里，法治表達了一種對普遍的、外在的、低限的強制性行為規則的偏好，一種對穩定的、和平的、安全的統一性政治秩序的追求，同時，也代表著與這種偏好和追求相適應的治理手段和規則體系。正是在以上意義上，法治與其他的治道，如心治、德治等區分開來。

這樣的治道，這樣的關于優質治理的理想，這樣的觀念和技術，在不同文明傳統、不同民族國家的歷史上，都是存在的。所不同的，只是論證方法、表達形式、風格樣式以及踐行的空間和程度。在此意義上，我們可以說，法治不是哪個民族或哪個人的發明創造，不是西方文明的所謂“特征”，而是作為政治動物亦作為規則動物的人類的共同體驗。這種體驗，不單是一種關于治理的智慧或技術，它更是一種關于治理的倫理原則和政治實踐，一種政治道德，說到底，是一種對根本法則的體認和運用。在不同的文明傳統、不同的民族國家，對法治的認知、表述以及運作，是千差萬別的，但是，各類文明傳統、各個民族國家都在不同程度上具備法治的歷史文化基礎。也因此，一種文化、一個國家總歸要順著自己的脈絡、使用自己的語言、根據自己的實際、通過自己的創造，來養成一種可以稱作“法治”的治理。

中國是注重治道的文明古國，法治是傳統治道的重要內容。傳統的治道理論所蘊含的豐富思想和學識，所包括的成功和失敗的經驗教訓，尤其是中華民族所獨有的精神氣質、道德追求、思維邏輯、政治經驗乃至語言風范，都是值得我們這些或許還能稱得上后輩的人們虔心體會、認真學習的。我們可以講中國古代的法律傳統如何地不同于古代羅馬法、教會法或日耳曼法傳統。但是，我們不能否認，中國古代文明傳統同樣也包含著對法治的追求，包含著許多具有自己特色的關于法治的理論和實踐。這些理論和實踐迄今仍然富有啟發和教益。

遺憾的是，最近一百多年來，我們對傳統的治道尤其是法治思想采取了某種簡單化的甚至粗魯的態度，對本民族的思想傳統，變得越來越不認得了。即便偶爾看上幾眼，也是戴著變色的眼鏡，貼上幾道不明不白的標簽，甚至給予全盤的否定。現在，法治在當代中國已然成為流行的話語，但迄今為止，我們在闡釋法治的時候所使用的語言主要是翻譯過來的西方語言，我們所援用的原理主要是翻譯過來的西方原理。究其因由，一因西方法治先行，經驗厚積，且學術經年，易成文化強勢；二因法治乃人類共求之物，人類社會共通之理，故先知先述、多知多述者遂居語言優勢；三因吾國近世災難深重，學人難以從容梳理故舊，接應西學，且多患“文化失語癥”。問題在于，翻譯或許可以勉力做到所謂“信、達、雅”，而且“信、達、雅”的術語、概念、原則或許還可以在已經經過法律移植的新的制度環境里使用無礙，但是，倘若用它們作為工具來研究中國的歷史，或者來表述一種已經成為歷史的不同的法律經驗，就會成為一件極易出錯的事情。在這里，我們一方面要看到知識和語言的“地方性”；另一方面，則要真正下一番融會貫通的功夫。否則，我們的研究就只能是中西之間的一些簡單的對照和褒貶。

我們不妨嘗試避開籠統的文化判斷和宏大的歷史判斷，著眼于通過對法治尤其是法治要素的歷史分析，來考察法治在中國的歷史文化基礎。

比如，面對“中國古代有沒有法治思想”這樣的提問，我們不妨先向問者提三個問題。

第一，“你所說的 ‘法治’究竟指什么？”具體講，是指柏拉圖的作為哲學王之治的替代方案的法治，還是指亞里士多德所說的作為神祇和理智之統治的法治？是指戴雪所說的包含法律主導、法律面前平等和個人權利先于法律而存在的法治，還是指拉茲所說的既包括法律確定、公開、明確和穩定、立法受制于一般法則，也包括司法獨立、司法審查、訴訟簡易、遏制自由裁量權以及遵循自然正義等要素在內的法治？或者，是指韓非所說的法治，還是僅僅指當下中國傳媒所張揚的“依法治國”？

第二，“你所說的 ‘法治’里用以為治的 ‘法’指什么？”具體講，是僅僅指國家的實在法，還是包括自然法、天法、神法之類的非實在法？或者，類似馬克斯·韋伯所說的理想的權威類型？換言之，這里的法治是實在法之治，還是超越于實在法的，如自然法之治？

第三，“你所說的 ‘有’或 ‘沒有’指什么？”具體講，一種關于法律權威的觀念到了什么時候、什么程度才能被看作一種合格的“法治思想”？在被認定為“法治思想”之前，它又算作什么呢？

我們還可以換一種路徑，嘗試從法治要素的角度來提出問題。曾有西方權威學者對法治概念作了如下歸納，這些歸納應該說是比較全面的：①法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一個最根本的原則。一個人不可能遵循溯及既往的法律，因為在他行動的時候該項法律并不存在；一個人也不可能遵循模糊的或不清楚的法律。②法律應該是相對穩定的。若法律變動過于頻繁，人們便難以了解在某個時候法律是什么，而且不可能在法律的指導下作長遠的規劃。③應該在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。④必須保障司法獨立，否則便不可能依靠司法來適用法律，公民也因此不可能受法律的引導。⑤當法律不能夠引導行為時，應該遵守像公開審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。⑥法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。此乃行政或立法行為的司法審查程序。⑦在法院打官司應該是容易的，這樣，個人主張其法定權利的能力便不會因長期拖延或過度花費而耗盡。⑧不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律（Walker, 1988）。

這樣的歸納，是以富勒、拉茲等人對法治要件的歸納為基礎的。其中，雖然沒有直接提到我們在談論法治時經常提到的“法律權威”或“法律至高無上”，實際上，是把關于法律權威的概念建立在法治的各個要素的基礎之上了，而不是把法治問題簡單地化約為“權比法大”還是“法比權大”一類的問題。從法治的要素看，法律的至高無上的權威，一方面要通過法律的公開、明確、穩定、一般、可預期等品性或價值來體現。換言之，法律權威內在地包含在公開、明確、穩定、一般、可預期等價值之中，這些價值又是法律用來規制行為以實現正義和其他目標的工具。另一方面，法律權威要通過關于立法、司法、執法的一套制度性安排來體現。如上述第三項至第八項所提到的，特定的立法必須在一種更恒久的、對不可預期性給予限制的一般制度框架里進行，司法要獨立，打官司要容易，法院應有權審查立法或行政行為，執法的自由裁量權應予限制以及在法律無明確規定時應遵循自然正義原則。但是，我們不要忘記，以上兩個方面的基本要素在不同的場境下，含義和要求是不同的，也就是說，怎樣表述、怎樣樹立法律的權威，在不同的文化和制度背景下，有著不盡相同的路徑和語式（discourse）。同時，對具體場境下法治模樣的分類或解說也是開放的。考察中國古代的法治思想，應該從具體場合下的法治要素入手。

既然法治是由若干要素組成的，那么，每一個要素無論在觀念上還是在制度上都有一個形成的過程。回顧這樣的過程，能夠讓我們依稀辨識前人留下的足跡，重溫他們的探索與追求，知道他們究竟把握了哪些在我們今天看來屬于法治構成要素的概念和原則，并且，在西方的語式尚未引入或尚未主宰的時候，他們是怎樣用美妙、精練而流暢的漢語表達這些概念和原則的。這樣的歷史描述，不僅意味著一種新的關于法治的歷史觀，而且可以讓我們清楚地看到，中國從前的思想者們的探索具有怎樣的社會文化背景，處在一個什么樣的歷史位置，當前中國的法治理論和實踐又具有怎樣的社會文化背景，處在一個什么樣的歷史位置，從而明白我們今天究竟應該做些什么。

追溯法治的思想歷程，我們首先要回到法律起源的久遠年代。人類早先的法律現象不過是對違反人所共知共守的規則的行為給予簡單的裁判與懲罰。各民族早先的法律觀念有更多的相似之處，從某種意義上講，所不同的只是使用的語言，講述的故事不一樣。從可以查考和分析的史料來看，中國早先的法律意識和思想萌芽多是關于對裁判和懲罰的認知和思考，現在可以辨識的殷周時代的法律觀念里，就包含了我們今天所謂法治的某些要素。這里略舉四則。

一是自然法觀念。例如，金文“灋”字，表現了假托神獸裁判是非曲直并施與懲罰的習俗。這一習俗背后所含蘊的法律觀念是自然正義觀念。也就是說，自然（神）被看作人間正義的一個重要源泉，人間法則需要自然法則的支持。

二是憫刑觀念。華夏先民并不把懲罰看作目的，尤其是反對濫施刑戮。如《尚書·酒誥》: “毋庸殺之，姑惟教之。”即便施用酷刑，也不過是為了輔助人道與教化。此即《呂刑》所謂“惟敬五刑，以成三德”。因之，應當慎刑吝罰。

三是法律面前從平等的觀念。既然法律在很大程度上被看作天則，又被看作道德教化的輔助手段，而每個人在敬畏神靈和承擔道德責任方面又被看作是平等的，那么，每個人，無分長幼尊卑，在服從法律和接受因違法而應得的懲罰上就應該是平等的。《尚書·康誥》里所講的“文王作罰，刑茲無赦”的道理就是這個意思。

四是容忍訟爭的觀念。既然有審判，便有是非之爭，曲直之辨。據《易經·訟·彖》，一方面，訴訟“上剛下險”“終兇”，是由于“窒”“惕”；另一方面，訴訟若符合“中”等要素，則是吉利的。《序卦傳》曰：“飲食必有訟。”關于唐虞時代的傳說里，訴訟似為堯舜所不責，賢人所不諱。因此，先民們并不像后人解說的那樣“非訟”，追求“無訟”，他們只是認為訴訟應該適可而止（楊鴻烈，1931: 39—45；黃壽祺、張善文，2001: 65—66, 646）。

下面讓我們循著這個思路，逐一考察中國古代的法治思想。