006 承包人將工程層層分包或者轉包給不具有用工主體資格的承包人或者實際施工人，該不具備用工主體資格的承包人招用的勞動者發生工傷，承包人承擔工傷保險責任后，是否意味著發包人或承包人與勞動者之間還存在勞動關系^[18]

案例要旨

發包人、承包人不能因承擔《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條中的“用工主體責任”或《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條中的“工傷保險責任”而推定其與勞動者之間存在勞動關系。

案情介紹^[19]

1.原告：楊某（后因楊某于2012年12月27日去世，由其第一順序繼承人楊一、楊二、楊三、郭四作為原告及二審、再審程序的當事人）；被告：甲公司，但因甲公司在二審審理過程中（2014年5月16日）注銷，債權債務、資產及剩余財產全部由乙公司承擔，乙公司作為二審、再審程序的當事人。

2.原告訴訟請求：請求確認原告和被告之間的勞動關系成立。

事實與理由：2005年2月，其經同鄉介紹到丁某所成立的丙挖掘隊工作（該挖掘隊無法人資格，系被告甲公司的挖掘隊），在煤礦從事爆破工作。在日常工作中，被告甲公司未采取最低限度的勞動保護和防塵措施，亦未給工人發放勞保用品及進行職業病檢查。2008年原告感覺身體不適，也未重視。2012年1月得知一工友因肺病死亡，原告也去醫院診斷，診斷為二期塵肺病，立即治療。因原告與被告甲公司簽訂的勞動合同在被告甲公司處保管，未向原告提供，有礙勞動保障部門受理原告的工傷認定申請。原告遂提起仲裁，要求確認原、被告之間的勞動關系，但仲裁委員會作出了不予受理通知書，遂訴至法院。

3.律師通過尋找資料，厘清當事人之間的法律關系：

（1）甲公司未與楊某簽訂過書面或口頭等任何形式的勞動合同，并且在甲公司工資審批表中，也沒有楊某的姓名，雙方均沒有二者存在勞動關系的任何依據。

（2）楊某自2005年在丁某的丙挖掘隊工作期間，是由丁某所雇的馮某對被申請人進行日常管理和工資發放，楊某與丁某之間存在勞務關系。

（3）案涉工程為某某采煤工程，甲公司并非該工程的發包人或承包人，因此根本不屬于《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條中的“具備用工主體資格的承包單位”，也無適用該條的事實依據。

裁判觀點

該案件經過一審、二審、再審程序，最終塵埃落定。

一審法院認定，依據《工傷保險條例》第四十三條第二款規定：“用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。”《安全生產法》第四十九條第一款規定：“生產經營單位不得將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人。”《職業病防治法》第三十一條規定：“任何單位和個人不得將產生職業病危害的作業轉移給不具備職業病防護條件的單位和個人。不具備職業病防護條件的單位和個人不得接受產生職業病危害的作業。”被告甲公司將采煤工程發包給不具有安全生產條件和職業病防護條件的被告丁某，被告甲公司的發包行為違法。《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”法院認定原告楊某與被告甲公司自2005年3月至2008年6月期間存在事實勞動關系。

后被告委托我所律師辦理該案，被告不服一審判決，上訴至銀川市中級人民法院，在二審期間，甲公司注銷，乙公司承繼其債權、債務成為二審被告。二審法院維持原審判決，確認甲公司權利、義務由乙公司承擔。

乙公司申請再審，再審判決支持了乙公司的再審請求，撤銷了一審、二審判決，駁回了原告的訴訟請求。

案例評析

對于確認勞動關系存在的案例，需從以下兩個方面考量：

1.《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定的確認事實勞動關系成立必須同時具備的三個條件。

2.嚴格區分用工主體責任與構成勞動關系這兩個不同的法律概念，將承擔用工主體責任并不代表雙方就形成了勞動關系的概念深刻闡述，“種”在腦子里。《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定的“承擔用工主體責任”并非確認雙方存在勞動關系。該條款對于勞動者的特殊保護，是一種替代責任的規定，即在單位不具備用人單位主體資格，依法不享有用人權利能力，不能與勞動者締結勞動法律關系，但該單位職工受到傷害的，由該單位向傷殘職工給予一次性賠償。

合規指引

一般來說，用人單位與勞動者簽訂的書面勞動合同一般能夠有效、便捷地證明雙方存在勞動關系。但在實務中往往有大量的用人單位為了規避繳納社保、承擔工傷賠償等責任而不與勞動者簽訂書面勞動合同。如果勞動者為用人單位工作，但雙方又未有任何書面協議，勞動者即常常處于被動地位，在其權益受到損害或者身體遭受侵害時，不能直接走工傷賠償程序，需經過勞動仲裁程序或向法院起訴得到認定勞動關系存在的裁決或判決后才能得到賠償。因此，用人單位應特別關注承包人、發包人與勞動者在未簽訂書面勞動合同的情形下能否成立勞動關系，能否承擔工傷保險責任或賠償責任顯得尤為重要。結合本案，律師建議施工企業、礦山企業應注意以下問題：

1.關注勞動關系成立的要件

應牢牢把握《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條確認勞動關系成立必須同時具備的三個條件，即（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。對于不具備以上情形的主體關系，不能確立為勞動關系。

2.關注建筑施工、礦山企業要防范承擔用工主體責任

具體而言，《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條明確具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第四款明確用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。建筑施工企業和礦山企業在對工程發包或分包過程中，應當承包或分包給具有施工資質和用工主體的單位，如施工合同無效或施工方不具有用工主體資格，則建筑企業、礦山企業可能承擔用工主體責任。

3.關注施工企業、礦山企業承擔連帶賠償責任

施工企業、礦山企業在工程發包過程中，應當關注承包方是否具有安全生產資質，是否具備安全生產條件；否則在發生安全事故時，施工企業、礦山企業可能對第三者的損害承擔連帶賠償責任。

結合本案，律師建議發包人在發包工程過程中，將建筑或礦山工程承包給有資質的企業；若承包給無資質的企業或個人應要求該企業或個人上報施工人員名單，并與施工人員簽訂無固定期限的勞動合同和繳納五險一金，雙方在施工合同中明確無資質的企業或個人，承擔施工人員的工資和五險一金，如施工人員發生勞動工傷，建筑或礦山企業有權向無資質的組織或個人進行追償。對勞動合同、人事檔案、工資表等資料均要保存完好，以備訴訟案件不時之需。

---

[1] 顏源、唐玲，北京大成（重慶）律師事務所律師。

[2] 為便于閱讀，本書援引法律文件名稱中起始的“中華人民共和國”字樣都予以省略。

[3] （2022）渝05民終408號，本案例根據作者代理的案例改編。

[4] 法信網，https：//www.faxin.cn/lib/dffl/DfflContent.aspx？gid=B272152&userinput=%E5%8C%97%E4%BA%AC%E5%B8%82%E9%AB%98%E7%BA%A7%E4%BA%BA%E6%B0%91%E6%B3%95%E9%99%A2%E3%80%81%E5%8C%97%E4%BA%AC%E5%B8%82%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE%E4%BB%B2%E8%A3%81%E5%A7%94%E5%91%98%E4%BC%9A%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE%E6%A1%88%E4%BB%B6%E6%B3%95%E5%BE%8B%E9%80%82%E7%94%A8%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%A0%94%E8%AE%A8%E4%BC%9A%E4%BC%9A%E8%AE%AE%E7%BA%AA%E8%A6%81，最后訪問日期：2022年9月8日。

[5] 法信網，https：//www.faxin.cn/lib/dffl/DfflContent.aspx？gid=B1074473&userinput=%E5%90%89%E6%9E%97%E7%9C%81%E9%AB%98%E7%BA%A7%E4%BA%BA%E6%B0%91%E6%B3%95%E9%99%A2%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%AE%A1%E7%90%86%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE%E6%A1%88%E4%BB%B6%E6%B3%95%E5%BE%8B%E9%80%82%E7%94%A8%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%9A%84%E8%A7%A3%E7%AD%94%EF%BC%88%E4%BA%8C%EF%BC%89，最后訪問日期：2022年9月8日。

[6] 中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=fe19e6e2e75a4ee1b7cab795048789bf，最后訪問日期：2022年9月6日。

[7] 方雪、劉璐，北京大成（南京）律師事務所律師。

[8] （2020）蘇0104民初543號，中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=31d72d5d6014469392f2ac0f00d80120，最后訪問日期：2022年9月2日。（2020）蘇01民終7138號，中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=bf284648724e4218b1a7ac8400b55203，最后訪問日期：2022年9月2日。

[9] 楊雪瑩，北京大成（沈陽）律師事務所律師。

[10] 該解釋目前已失效，該條對應《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第二款。

[11] （2018）遼0106民初424號、（2018）遼01民終8694號，本案例根據作者代理的案例改編。

[12] 苗靜，北京大成（杭州）律師事務所律師。

[13] （2017）足仲裁字第0922號，本案例根據作者代理的案例改編。

[14] 朱華，北京大成（南寧）律師事務所律師。

[15] （2016）桂0124民初第11號，中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=1ef3d96937514b67b058fa08a682a8c5，最后訪問日期：2022年9月6日。

[16] 中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=d84269c2b76646c0af95ab020106bda3，最后訪問日期：2022年9月6日。

[17] 中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=07417cf99a254e598e4aac100097e2ee，最后訪問日期：2022年9月6日。

[18] 李曰倩，北京大成（銀川）律師事務所律師。

[19] （2014）銀民終字第1280號，中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=4f37cce2d9074eacb561b56d16e4b9c8，最后訪問日期：2022年9月6日。（2017）寧01民再16號，中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=f75424b628874f91a60da82800b9adaa，最后訪問日期：2022年9月6日。