005 代銷商品房的自然人承包商聘請的工作人員，是否與開發商形成勞動關系^[14]

案例要旨

開發商將房屋銷售代理交與第三方自然人，此人自行聘請的雇員與發包業務的開發商之間不存在事實勞動關系。

案情介紹^[15]

2013年9月28日，甲公司與第三人韋某簽訂《銷售代理合同》，將商品住宅的銷售任務交由第三人獨家營銷代理。2013年12月16日，陳某被韋某面試并錄用擔任置業顧問。后陳某等離職，并申請勞動仲裁，要求甲公司向其支付未訂立書面勞動合同雙倍工資差額，支付解除勞動關系經濟補償金，支付未提前30天書面告知解除勞動關系額外一個月工資，以及為其辦理社會保險登記并繳納單位部分社會保險費，仲裁裁決支持了陳某的仲裁請求。

甲公司起訴到人民法院，要求確認與陳某無勞動關系，無須支付雙倍工資差額及經濟補償等。

裁判觀點

本案的爭議焦點是甲公司與陳某是否存在事實勞動關系。

法院認為，事實勞動關系的認定應以勞動者實際接受用人單位的管理、約束，以及用人單位向勞動者支付勞動報酬等為標準。主張勞動關系成立的一方當事人對勞動關系成立的事實承擔舉證責任。本案中，陳某雖然主張其與甲公司之間存在事實勞動關系，但其當時是由第三人韋某負責其面試并談妥報酬等事宜，之后上下班考勤均由韋某或其指定人員負責，而報酬待遇均由第三人韋某及其配偶劉某通過銀行轉賬方式支付。第三人韋某陳述，陳某等人均系其招聘，作為自己承包銷售商品住宅的銷售管理人員，員工均由其自行支付報酬待遇。在本案中，陳某主張其與原告甲公司存在勞動關系，但并未提供任何證據證實，可見，陳某實際由第三人韋某進行管理并發放工資。

甲公司違反法律、法規規定，將商品住宅銷售交由不具備銷售資質的第三人韋某，之后第三人韋某在銷售業務過程中招聘被告陳某為置業顧問，均是原告甲公司與第三人韋某基于履行雙方之間的銷售代理合同而產生的行為，并不能證明被告陳某已接受甲公司的管理、約束以及甲公司向陳某支付了勞動報酬。而被告陳某提出其工資待遇雖系第三人支付，但系由原告委托第三人支付這一說法，不符合用人單位支付勞動者報酬的普遍情形，且陳某亦未提供證據證實工資系原告委托第三人支付，因此，陳某與甲公司之間并不存在事實勞動關系。判決確認甲公司與陳某不存在勞動關系，無須支付雙倍工資差額、經濟補償金及補繳社會保險費等。

案例評析

1.甲公司已將銷售業務外包給第三人，第三人自行聘請人員組建銷售隊伍，開展銷售活動，相關的費用亦由第三人發放。在勞動仲裁階段，甲公司僅強調陳某不是本企業的員工，但無相關的證據證實此觀點，所以仲裁階段敗訴。

2.大成律師接受委托后，積極指導甲公司追加了承包人韋某為第三人，收集整理并提交給法院甲公司與韋某的銷售代理合同及給付費用的轉賬憑證、公司的職工花名冊和社保繳納清單，證實了韋某承包銷售的個人，并不是公司的員工，也沒有代表甲公司招錄和管理銷售人員。

3.提交了初步的證據后，法院調查取證又證實韋某及其妻子通過個人的賬號轉款支付包括陳某在內的銷售人員的勞務報酬，庭審中，陳某也認可韋某負責招聘和指定人員對銷售人員進行管理，沒有從甲公司處獲得任何報酬。

4.大成律師在代理意見中指出，甲公司與第三人韋某簽訂的銷售代理合同，盡管違反了法律的管理性規定，但并不違反法律的禁止性規定，此合同并不當然無效，也不能改變第三人個人雇用和管理銷售人員的事實，且實際上亦由第三人發放酬勞給陳某。

至于甲公司是否違法，應否受到政府相關部門的行政處罰，與甲公司與陳某是否存在勞動關系不是同一法律關系，不能據此就讓甲公司承擔用人單位的主體責任，從而承擔法律責任。

類案觀點

關于將項目承包給不具有用工主體資格的個人，個人雇用人員與發包方是否存在勞動關系？我們檢索到以下案例，以供讀者參考。

案例一：《朱某某與甲公司確認勞動關系糾紛上訴案》[上海市第二中級人民法院（2019）滬02民終7833號^[16]]

本院認為，公民、法人的合法權益受法律保護。朱某某在本案中堅持其與甲公司存在勞動關系。而甲公司與蔡某某則堅持朱某某系蔡某某個人雇用，與甲公司不存在勞動關系。對此，本院認為，判斷勞動者與用人單位是否建立勞動關系，應結合雙方有否建立勞動關系的合意、工資是否由用人單位支付，該工資支付是否固定；勞動者接受誰的指揮和管理，雙方之間是否形成一種以指揮和服從為特征的管理與被管理關系以及勞動者所從事的工作是否為用人單位業務組成部分等方面進行綜合判斷。根據查明事實，蔡某某與甲公司簽有勞務清包合同，甲公司與蔡某某之間是承包關系。而朱某某由蔡某某雇用，其與蔡某某簽有個人勞務協議，朱某某對此應當是清楚的。而朱某某的工資亦由蔡某某支付，平時接受蔡某某的指揮和管理。從上述事實可見，甲公司并沒有與朱某某建立勞動用工的合意，亦無證據證明蔡某某系甲公司職工，代表甲公司行使管理權。因此，朱某某主張其實際系與甲公司建立的勞動關系，缺乏依據。至于朱某某主張蔡某某沒有用人資格，對此本院認為，蔡某某與甲公司簽訂了勞務清包合同，即使蔡某某作為個人沒有從事特殊行業的資質，其違反規定雇用他人為其工作的行為，亦只是違反了管理性規范，并不能直接導致其與受雇人之間簽訂的協議無效，亦無法就此推出朱某某已與甲公司之間建立了勞動關系。因此，對朱某某主張其系與甲公司之間建立的勞動關系，本院難以支持。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，判決并無不當，本院予以維持。

案例二：《梁某某、乙公司勞動爭議再審民事判決書》[遼寧省高級人民法院（2017）遼民再63號^[17]]

本院再審認為，關于丙隊或佟某某是否具備用工主體資格的問題。用工主體資格是指依照法律法規的規定有與勞動者建立勞動關系的資格或權利，也就是說成為勞動法意義上的用人單位資格。本案中，丙隊雖然具有朝陽縣公安局頒發的爆破作業單位許可證，但其沒有經過工商部門登記注冊，不具備勞動法意義上的用工主體資格。而佟某某系自然人，亦不具備用工主體資格。

關于梁某某之子梁某與乙公司是否存在事實勞動關系的問題。勞動關系是指用人單位為了完成一定的生產勞動任務而對勞動力占有、支配、使用和管理所形成的社會關系。構成勞動關系，需要同時符合以下三個條件：一是組織性，即用人單位招用勞動者，勞動者成為用人單位組織的成員；二是從屬性，即勞動者在用人單位的管理、指揮、監督下提供勞動；三是有償性，用人單位對勞動者提供勞動支付報酬。就本案而言，乙公司將案涉工程發包給丙隊，丙隊的負責人佟某某招用了梁某，因此，佟某某與梁某之間實際上是一種雇用關系，而乙公司與梁某之間并不符合勞動關系的法律特征。另，參照《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，發包方乙公司應承擔的是用工主體責任。而用工主體責任的范圍應當限定于勞動安全衛生和勞動報酬支付方面，不能簡單確認雙方勞動關系成立。因此，本案不能認定梁某與乙公司之間存在事實的勞動關系。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。

合規指引

1.企業要合法進行外包業務

第一，盡量選擇具有相關資質的市場主體，最基本的判斷就是在市場監督管理部門辦理了注冊登記，具有營業執照或合法的資質證書，是適格的合同當事人。

第二，在合同中應明確承包業務范圍、期限、費用等，即真實的外包業務，而不是名為外包實為派遣或是勞動關系，即是依據外包單位或個人提供的服務的質量和數量、驗收合格等支付費用，而不是依人數或提供勞務人員的數量等支付相關費用，從而避免被認定為假外包真用工的關系。

第三，在外包業務的整個交易過程中應有留存完備的文件，包括合同、結算或對賬的單據、驗收文件、轉款憑證、發票等。

2.監督第三方外包的單位或承包業務的個人，亦要對其與雇員之間的關系進行界定

發包單位可以要求第三方提供與雇員間的合同及其他約定，并明確責權利以及安全生產的責任。如有可能，建議以第三方的名義購買相關的雇主責任保險等，避免因為工傷事故導致的損失，亦有可能要求違法發包方的企業承擔工傷保險的主體責任。

3.外包業務的第三方包括個人承包業務，亦要合規外包業務

盡可能以市場監督管理部門登記備案的主體為合同的簽訂主體，且承包業務應與其經營范圍一致，避免出現主體資質與業務范圍相悖的情形。同時外包單位或個人也需要規范用工，統一辦理工傷保險或雇主責任保險、按時足額發放薪酬待遇等，并將人員名單等報備給發包企業。

4.作為受雇人員亦要厘清自己的身份

勞動者之所以要清楚自身的法律地位和關系，如是基于勞動關系還是勞務關系，都要明確，另外也要弄清楚自己的服務對象或用工主體是誰，避免在己方權益受損時，投訴或是申請仲裁抑或起訴時告錯對象。