第二章 首次登記

5 帶建筑物的國有土地出讓后如何登記

某地有個案例，A公司競得某地塊的國有建設用地使用權，并簽訂了《國有建設用地使用權出讓合同》。依據規劃局出具的規劃條件、《土地使用條件》、掛牌公告相關材料，該地塊明確為保留現狀建筑物建筑面積出讓，原有4幢曾辦理過產權登記（于掛牌出讓前已注銷登記）的不動產為保留建筑。A公司提供出讓合同等材料申請辦理了純土地的不動產權證書。其后該公司持不動產權證書、有關情況說明及協調出讓事宜的會議紀要等材料，申請辦理保留建筑物的所有權首次登記。能否辦理，按照何種登記類型辦理，登記人員有分歧。該案例之前有文章討論過，但沒有從權屬來源角度確定建筑物的產權歸屬，未從登記原因的角度討論登記類型，這恰恰是筆者認為登記時需要重點考慮的兩個方面。筆者試做分析，冀求對類似情形處理有所裨益。

一、分清收回和征收的區別

要明確不動產登記的類型，首先要確定該不動產權利變動的原因。登記原因是不動產物權得喪變更的民事基礎性法律關系，決定了適用的不動產登記類型。在現行法律制度下，國家取得國有土地有三種方式。這三種方式法律依據不同，適用情形不同，法律效果也不相同。

第一種方式是通過征收集體土地及地上物取得所有權。《民法典》規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。因人民政府的征收決定導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自人民政府的征收決定生效時發生效力。行政征收是政府用國家公權力取得特定標的的所有權，原權利人的所有權因為一物上不能有兩個相互沖突的物權而消滅。

目前制度層面尚缺乏征收集體土地及地上物的征收決定，按照《土地管理法》規定，國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。市、縣政府完成簽訂征地補償安置協議等前期工作后方可申請征收土地。最高人民法院曾在（2018）最高法行再8號等判決中認為，省級政府所作的征地批復實踐中往往按照土地管理法所規定的征地公告程序公之于眾，產生了外化效果，在現實中和法律上通常等同于《行政復議法》第30條所規定的“征收土地的決定”。

從形式上看，國務院、省政府對市、縣政府的征地批復只能算是對市縣申請征地請示的批復，屬于內部文件。如果認為屬于征收土地決定，則自批復之日起直接對外發生權利轉移的效力，但征地申請被批準時市縣政府還未支付應繳稅費款和征地補償安置費用，認為此時發生權利轉移無疑對被征地農民不公平?？梢钥紤]在征地被批準后設立征收決定環節，明確權利轉移的時點，也有利于減少省政府、國務院征地批復被行政訴訟的訟累。

第二種方式是按照《國有土地上房屋征收與補償條例》規定，為公共利益需要，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定。這種情況列舉的公共利益大部分與《土地管理法》重合，包括軍事和外交、基礎設施、公共事業、保障性安居工程等，少了扶貧搬遷和成片開發建設情形，多了特有的舊城區改建。房屋的所有權自作出房屋征收決定時起轉移。需要注意一點，房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。為什么國有土地使用權是收回而非征收，這就涉及第三種方式。

第三種方式是通過提前收回建設用地使用權的方式收回土地。征收是國家把集體所有的土地和單位、個人的不動產變為國有的財產，是一種改變所有權的法律行為。我國城市土地屬于國家所有，國有建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利。國家收回本來就屬于自己的建設用地，不適用有關征收的規定。提前收回建設用地使用權的規定散見于《民法典》《土地管理法》《城市房地產管理法》等法律中，主要有為實施城市規劃進行舊城區改建以及其他公共利益需要、閑置土地處置、期滿未續期、停止使用劃撥用地等情形。（2019）最高法行申11583號認為提前收回需要報有批準權的政府審批，但收回主體并非該審批機關，不是政府而是應當由自然資源主管部門對土地使用權進行收回。因公共利益需要提前收回的，有關征收的規定是補償的依據，但兩者的主體和依據不同，不可混淆。

對于提前收回的土地上的房屋權屬，法律沒有明確的規定。但原國土資源部、國家工商行政管理總局發布的《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）約定，在特殊情況下，根據社會公共利益需要提前收回國有建設用地使用權的，出讓人應當依照法定程序報批，并根據收回時地上建筑物、構筑物及其附屬設施的價值和國有建設用地使用權剩余年期的評估市場價格及經評估認定的直接損失給予土地使用者補償。既然土地使用者已經領取了地上物的補償款，應認為地上物原所有權已經消滅，歸屬于國家。

二、要厘清出讓和轉讓的含義

“房地一體”是我國法律的原則，不應當允許人為造成土地和房屋權利主體不一致的情形?！堕e置土地處置辦法》要求土地出讓必須是“凈地”，并明確市、縣政府供應的土地應當是土地權利清晰，安置補償落實到位，沒有法律經濟糾紛，地塊位置、使用性質、容積率等規劃條件明確，具備動工開發必需的基本條件。這既可以說是“凈地”的標準，也是土地儲備入庫的要求。

對于已經明確保留建筑物出讓的國有土地，其建筑物產權應是清晰明確的。本文前述案例掛牌出讓公告及出讓合同已經明確該地塊為保留現狀建筑物出讓，建筑物所有權已辦理注銷登記，則不存在有權屬爭議的其他產權人，可視為凈地出讓。該建筑物如何辦理不動產登記，應從建筑物所有權得喪變更的原因來看。

1987年深圳拍出第一塊國有土地，掀起了我國波瀾壯闊的土地市場變革之路。1988年《憲法修正案》將1982年《憲法》“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，為建立建設用地使用權市場掃清了法律障礙。1988年《土地管理法》授權國務院制定土地使用權轉讓的具體辦法，根據這一授權，1990年國務院第55號令發布《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，實行城鎮國有土地使用權出讓和轉讓制度，將“國家以土地所有者的身份讓與土地使用權”的行為稱為“出讓”，將土地使用者再轉移土地使用權的行為稱為“轉讓”，區分了土地一級和二級市場，奠定了現行土地管理制度的基礎。雖然1994年《城市房地產管理法》用語去掉了“以土地所有者的身份”，有意識地脫掉民事的色彩，但土地使用權出讓合同的出讓方還是市、縣土地管理部門，可見出讓僅指土地而言。

按照《憲法》規定，我國土地實行國家或集體所有。從物權歸屬上看，出讓的國有土地來源可能是依法收回、收購的國有土地，或者是被征收為國有的集體土地。國家取得土地所有權后通過設立建設用地使用權出讓給受讓方，建設用地使用權自登記時設立。儲備土地入庫前，土地儲備機構向不動產登記機構申請辦理登記手續，儲備土地登記的使用權類型統一確定為“其他（政府儲備）”。供應已發證的儲備土地之前，應收回并注銷其不動產權證書及不動產登記證明，并在不動產登記簿中予以注銷。

因此在本案中，對出讓的建設用地使用權予以首次登記應無疑義。對于土地上保留的建筑物，原所有權消失，應辦理注銷登記，建筑物所有權應收歸國有。相關規定未涉及建筑物收儲，建筑物無須先進行國有登記再注銷登記，受讓人可以原始取得該建筑物所有權并進行處分。建筑物可視為土地的附屬物隨所附著的土地一并出讓，依照出讓合同的約定辦理首次登記。也可依所有者權益部門的囑托一并辦理土地及建筑物首次登記。建筑物之前既已取得不動產權證，應視為符合規劃條件，已經竣工，滿足不動產登記條件，不應因后續權利變動、規劃變更等事項成為違法建筑。建議如果已保留的建筑物可以分割出來單獨登記發證的，如果權屬界線等沒有發生變化，可以按照已注銷的原產權證進行登記。

實務中各地在出讓保留建筑物的土地使用權時一般都要在建設工程規劃許可證中明確容積率、建設高度、建設密度等規劃條件，保留的建筑物面積與新建的建筑物面積應當分別計算，原已保留的建筑物計入宗地的規劃指標計算。因此也可待建設項目竣工后辦理規劃條件核實，已保留的建筑物無翻建改建擴建的可以無須提供竣工驗收材料，并根據權籍調查結果辦理保留建筑物的首次登記。