6 宅基地三權分置的內涵、障礙和出路

探索宅基地“三權分置”的字眼最早見諸2018年《中共中央、國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》，是其首次在中央文件中正式提到。文件認為宅基地三權是指“所有權、資格權、使用權”，提出在權能上對宅基地集體所有權要落實，宅基地農戶資格權和農民房屋財產權要保障，宅基地和農民房屋使用權要適度放活。2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳提出，在統籌推進自然資源資產產權制度改革中，要將宅基地“三權分置”作為需要重點研究的重大理論和實踐問題。在依法治國的大背景下，宅基地三權分置要吸取農村土地承包經營權三權分置的經驗教訓，謀定而后動，掃清法律上的障礙，取得法理上的支撐，方可大面積推廣。筆者從法理和實踐出發，探討宅基地三權分置的權利內涵、存在障礙，并提出探索的方向和出路。

一、宅基地三權分置的內涵

宅基地“三權分置”制度的初衷，就是以“堅持農村土地集體所有”為底線，讓宅基地既能保有農村村民才能取得宅基地使用權的身份專屬性，又可讓其他社會主體不受身份限制地利用宅基地，達到盤活閑置的宅基地和農房的目的。如此既可以提高土地利用效率、為鄉村產業發展提供用地空間，又可以增加農民土地財產性收入。中央文件規定了宅基地三權，由于其內涵并未明確，理論界、實務部門對其權利內容、權能的認識并不統一，浙江、四川等地已經開展探索的地區做法也不一致，影響了工作的順利開展。

（一）宅基地集體所有權權利內涵比較清晰

按照目前的法律規定，宅基地所有權屬于農民集體。2011年原國土資源部等四部委出臺加快推進農村集體土地確權登記發證工作的文件，要求對全部農村范圍內的集體土地所有權確權登記發證，確認到每個具有土地所有權的集體經濟組織，并明確了農村集體土地所有權主體代表和行使方式。農村集體土地所有權主體分為鄉（鎮）、村和村民小組農民集體三類。按照通知要求，2012年底全國范圍內已經基本完成集體土地所有權的確權登記發證工作。應該說宅基地使用權確權登記工作和權利行使主體、權能，無論是立法還是實踐都是清晰的。

（二）農戶資格權權利性質和內涵有待明確

爭議比較大的是資格權。文件表述的是宅基地農戶資格權，地方實務及登記中大多稱為“宅基地資格權”。文件沒有明確界定資格權的內涵，其權利性質、內涵、能否流轉繼承、能否登記發證等尚在探討中。實踐中有兩種做法：以浙江義烏、德清為代表，將資格權界定為符合條件的村集體經濟組織成員申請取得宅基地的資格，由鄉（鎮）政府為農民登記宅基地資格權證或集聚建設置換權益憑證；以浙江象山、安徽旌德、四川崇州為代表，將資格權視為從宅基地所有權或宅基地使用權中分離出來的權利，由不動產登記機構向村民頒發宅基地資格權證，向經營方頒發宅基地使用權證。但浙江象山等地都提到，宅基地資格權的權利性質不明確，能否由登記機構登記發證存在疑問，后續登記發證都停滯下來。

當前各界對資格權的性質認識不一，物權說、占有說、身份權說等不一而足。有觀點是資格權作為從宅基地所有權分割出來的占有權或物權，筆者認為，從所有權的意義和性質上看，這種說法是不成立的。近代民法體系建立起的所有權，是對標的物全面和整體支配的物權。所有權對標的物雖然有占有、使用、收益及處分等各種支配權能，但并非這些權能的集合，而是渾然一體的單一權利，學理稱為所有權的整體性（單一性）。基于所有權設定的他物權如使用權、地役權，都是將所有權單一內容的一部分予以具體化，由他物權人享有而已。資格權要成為物權，中間隔的不只是物權法定。物權法定是指物權的種類和內容必須由法律規定，但不是所有的權利只要被立法就可以成為物權。物權和債權的區別在于物權人可以直接對物進行支配，任意第三人都不得妨礙物權人的使用。因此一種權利如果要通過立法成為物權，必須要滿足可以被識別，能夠直接支配并排除他人干涉。典型的如租賃權，雖然也有買賣不破租賃等物權化的保護措施，甚至可以對抗物權的轉移，但由于其不具有直接支配性，需要房東的配合方可使用收益，法學界依然將其作為債權。資格權并非對特定物直接支配并排除他人妨礙的權利，性質上并非物權，只能是一種身份性質的社員權。權利人因其資格享有該社團或組織內部成員的權利，但需要依法依相關章程提出申請，并得到組織的同意、履行相關手續后方可享有。申請享受宅基地只是農民集體資格權的一部分權益，農民集體資格權還包括享受集體經濟組織經營的分紅、集體資產的運營收益分配等。另外，農村村民出賣、出租、贈與住宅后，即失去申請宅基地的資格，但依然擁有農民集體資格權。2019年修正的《土地管理法》新增加一條規定，不能保障一戶一宅的地區，縣級人民政府可以采取措施，保障農村村民實現戶有所居，進一步說明宅基地資格權并非直接享有宅基地的權利，而是要求保障戶有所居的請求權。因此宅基地資格權只是一種物權期待權，屬于農戶資格權的一種，專指農戶基于集體成員地位而獲得的對申請宅基地請求權的資格。在符合一戶一宅等規定的情況下，集體經濟組織及當地政府應予以保障，但不得認為是一種物權并納入不動產登記內容。

（三）放活宅基地和農民房屋使用權需要新思路

宅基地三權分置的核心是對宅基地和農民房屋使用權適度放活。宅基地使用權法律規定已經比較明確，是指經依法審批，由農村集體經濟組織分配給其成員用于建筑住宅及其他有關附著物的、無使用期限限制的集體土地建設用地使用權。宅基地使用權人享有占有和使用集體土地的權利，有權建造住宅及其附屬設施。宅基地使用權批準取得，登記不是生效要件。按照規定，取得宅基地使用權必須滿足以下條件：符合規劃、屬于本村集體經濟組織成員、一戶一宅、面積不超過標準。國家鼓勵閑置宅基地和閑置住宅的盤活利用，這也是制度改革的目的。但宅基地使用權由其性質決定流轉范圍和對象的局限性，并受到用途管制、規劃許可等限制。農民對其依法建造的房屋具有所有權，房屋使用權并非物權，而是具有占有使用收益等財產屬性的債權。

有觀點認為，“資格權人意義上的宅基地使用權經批準取得，沒有使用期限，而非資格權人意義上的宅基地使用權通過市場流轉取得，有一定使用期限，使用期限屆滿可以由資格權人或者集體土地所有權人收回，通過有無使用期限將兩者顯著區分”。實際上是認為包含在宅基地使用權中，并可抽離出來，宅基地使用權可分置為宅基地資格權和不帶身份性質的宅基地使用權，被分置后宅基地使用權即可在市場上自由轉讓。這可能是宅基地三權分置的制度初衷，為了解決宅基地使用權法律上無法轉讓給集體經濟組織以外人員的限制，設想是美好的。但這種觀點違反了現行法律關于宅基地屬于農民身份性質的居住保障規定，在法理上難以站得住腳，容易帶來實踐中的糾紛。資格權是獨立于宅基地使用權的身份性質的權利，并不能從宅基地使用權中產生，宅基地使用權作為物權也不可能因為抽離了資格權變得不受身份限制。認為宅基地使用權分置前和分置后具有不同的流通范圍、年限、權能等，看似解決規避了宅基地使用權只能賣給本村村民的問題，實際上帶來的問題更多，不僅人為地將物權制度肢解碎片化，破壞了物權制度的整體完備性，而且由于制度設計過于復雜還將帶來巨大的制度認知、普及和執行成本。

二、宅基地三權分置的障礙

宅基地制度是農村集體經濟組織提供給本集體農民的保障性住房的土地使用制度。宅基地使用權不僅是簡單的農村集體經濟組織成員權利的體現，還是農村集體經濟組織制度和農村集體土地所有制的重要組成部分，將資格權從宅基地使用權抽離出來的宅基地三權分置設計存在以下障礙。

（一）法理上難以自圓

傳統上認為我國繼受大陸法系的制度，已建立較為完善的法律理論體系。物債兩分法一直作為大陸法系民法的基石。從宅基地所有權或宅基地使用權分置出資格權，將資格權認定為用益物權、占有權等新式物權，分置出資格權后的宅基地使用權可以不受身份限制等認識，違反了物權的性質和一物一權原則，混淆了物權權能和內容，難以在近代民法上找到法理支撐。

（二）突破法律規定

物權法定、宅基地使用權只能由村集體經濟組織成員享有是法律的強制性規定，宅基地資格權性質上屬于身份權（社員權），應與村集體經濟組織成員的認定一致，由當地村集體經濟組織審核確認。各地按照中央部署開展農村集體產權制度改革，要明晰農村集體產權歸屬，落實農民的土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，農村集體經濟組織成員身份確認是基礎。宅基地資格權只是農村集體經濟組織成員享有的社員權的一個內容，由不動產登記機構發放不但于法無據，而且混淆了權利性質和內容。在上位法沒有改變的情況下，盲目開展分置后宅基地使用權轉讓容易出現法律風險。

（三）實踐中難以操作

資格權如果是身份性權利，則不可轉讓，依附于資格權的土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權等財產權利資格理論上也是不可轉讓的。有觀點避開資格權的理論困境，將宅基地使用權在流轉過程中分置為兩類權利，在宅基地使用權上設立次級用益物權，包括地上權和建設用地使用權兩類觀點。但這種模式相當于一物之上有兩個他物權同時存在，這兩種物權都有占有使用收益的權能，違反了一物一權的法理，實踐中必將起沖突。另外分置前后的宅基地使用權如何在社會上予以公示借以保障交易安全，如何認識同一宅基地使用權卻有不同的權利內容和限制。物權法定和不動產登記的制度設計就是為了交易當事人對于其交易的對象無須反復調查即可得知其內容，有助于降低交易成本，維護交易安全。如果宅基地使用權同一名稱權利內容卻不相同，不但失去物權公示的本意，也將導致群眾認知成本增加，制度執行成本增加。

歷史上中國曾經有過田底權和田面權，德國日耳曼法上的上級所有權與下級所有權，屬于帶有濃厚封建色彩的分割所有權觀念與制度，與對標的物為全面支配的近代所有權觀念并不相容，在近代民法中已無存在余地（謝在全）^[1]。還有學者^[2]認為可以借鑒德國次級地上權制度在宅基地使用權上再行分離出一個作為子權利的用益物權，但忽略了德國法上的地上權本質特征是與土地所有權相同的權利，“并受到土地所有權般的保護”。《德國民法典》明確規定關于地上權適用有關土地及基于所有權的請求權有關規定。我國的宅基地使用權人沒有收益和處分權能，獲取和轉讓上受到限制，性質上屬于帶有福利屬性，即使對比建設用地使用權也是限制多多，自然不能參考德國法地上權制度設立次級地上權。因其不具有所有權的權能，也與三權分置改革中落實宅基地所有權的設計目的背道而馳。

三、宅基地三權分置的出路

宅基地使用權賦予了農民基本的居住權利保障，是穩定農村的重要制度。隨著城市化腳步加快，農村人口向城市轉移增多，空閑宅基地和農房越來越多。由于受到轉讓的身份限制，宅基地及農房難以入市流通，資產價值難以彰顯。三權分置的目的在于保持宅基地集體所有權不變的情況下，鼓勵以農村宅基地和住宅使用權的流轉、租賃、抵押等方式獲取財產性收入，盤活宅基地的資產資本屬性。鑒于上述理論障礙，各地宅基地三權分置改革一直停留于探索階段，已經開展試點的地區也無法貫徹始終。筆者認為從制度改革目的出發，不必拘泥于現有宅基地三權分置的表述，在宅基地使用權性質和范圍一時難以突破、三權分置法律及理論暫時未能有效構建的現實情況下，可從以下兩個方面開展探索。

（一）構建“所有權、使用權、租賃權”的三權分置模式之一

農村村民保留宅基地使用權，出租農房或宅基地給承租人，建立宅基地所有權、宅基地使用權和宅基地（農房）租賃權三權分置模式。農房流轉使用是引入資本、盤活閑置、鄉村振興的關鍵。但農房使用權人即農房承租人常常擔心租賃合同得不到執行，不敢投入資本改造農房，這是由于產權保障不完善和誠信體系不健全導致的。可探索在外觀上對已租賃的農房進行標識，通過三方鑒證增強租賃雙方的合同意識，對農房和宅基地出租予以不動產登記發證。租賃權雖然是債權，但可以納入不動產登記的范圍，顯化外在標識，并可借鑒德國關于租賃保護的規定，對已登記的房屋承租人賦予物權化的保護，在租金管制、解約條件法定等方面予以明確，強化承租人的地位，穩定預期以利于融資擔保，鼓勵資金投入農房的改造升級。

同時應盡快確認農戶資格權，加快宅基地使用權登記發證。結合農村集體產權制度改革，由農業部門指導出臺農村集體經濟組織成員資格認定辦法，由鄉（鎮）政府確認農村集體經濟組織成員身份，落實農戶資格權中的土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權權益。同時按照建設時間和審批條件，分類處置目前已有的宅基地占地建房，對符合審批條件的允許予以補辦手續后登記發證，做到應發盡發。對不符合宅基地使用條件的也應嚴格執法。《土地管理法》將宅基地使用權的審批權力下放到鄉（鎮）政府，應考慮建立常態化的宅基地審批制度，允許農房流轉用于經營性用途，并出臺相應的管制規則，從規劃、安全、環保等方面限制農房非農使用的外部性，為通過租賃方式流轉農房使用權掃除障礙。

（二）構建“所有權、使用權、居住權”的三權分置模式之二

2021年1月1日起施行的《民法典》規定了居住權制度。居住權源于羅馬法，是人役權的一種，指為特定人的利益使用他人之物的權利。最初設計作為婚姻家庭生活的保障，家長將房屋居住權遺贈給繼承人外的其他家庭成員。法國、德國等大陸法系國家繼受了這一制度，將其規定為用益物權，受其人身性目的限制，無償設立且不得轉讓、繼承、出租。居住權與租賃權的區別在于居住權是物權，居住權人可按照合同約定對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，并具有排除房屋所有權的效力。德國基于現實的需求在《住宅所有權法》中改造了《德國民法典》的居住權制度，設立了長期居住權，可以轉讓繼承和出租。

我國《民法典》保留了居住權不得轉讓繼承的規定，但放寬了設立條件。設立人可以以合同約定的方式，有償設立、出租居住權。這為宅基地三權分置提供了一條出路。宅基地使用權人可與他人約定在農房上有償設立居住權，并允許出租。由于居住權的不動產物權屬性，經不動產登記的居住權具有強烈的排他性和支配性，民宿業主等社會資本就可以放心地在設立居住權的農房上進行投資升級改造，并通過出租等方式取得收益。雖然法律對居住權的設計是滿足生活居住的需要，但這不影響居住權制度的應用和設立的物權效力。相比租賃權，居住權具有支配力，效力更強，對居住權人的利益保護力度更大，并足以對抗宅基地使用權人的違約反悔等行為，保障居住權人的權益。同時宅基地使用權人依然保有宅基地的使用權。這種模式兼顧了宅基地使用權人的保護與投資人的利益訴求，且無須對現有的物權法律體系進行大幅度的改造，制度成本和社會認知成本最低，值得在下一步居住權制度立法實踐中嘗試和探索。