7 居住權的權利性質與登記審查難點

自《民法典》施行以來，各地關于居住權如何登記的咨詢越來越多。對于這項新設立的物權，《民法典》立法時只列了6條規定，算是從法律層面引入建立了居住權制度，但對登記機構、登記事項和效力等方面付之闕如，特別是遺囑設立居住權的如何登記，更是實務中的難點。筆者試結合國外關于居住權的規定進行探討。

一、居住權和登記機構

權利起源。居住權起源于羅馬法，指“對他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設施所享有的占有、使用的權利”，具有保障特定自然人居住權利的功能。古羅馬實行家長制，家長一般以遺囑指定一子為家主，概括繼承（指被繼承人死后，其財產上的權利和義務統由繼承人承受）家長的住房等所有財產，其他子女非繼承人不能取得家產繼承權。為保障無正統繼承權家庭成員和奴隸等人的居住利益，家長以遺囑的方式在其住宅設立居住權，使繼承人外的其他家庭成員有宅可依，不至流離失所。

因此，居住權是一種人役權，制度誕生之初具有扶養救助的功能。該制度后來被法國、德國、意大利等國承襲和揚棄，作為役權看待的限制物權，規定在用益物權編下（瑞士）和準用用益物權（德國、瑞士）等規定當中。

權利內容。從權利內容上看，居住權與用益物權極其相似，用益物權也可排除所有權人的使用。在國外的立法中，居住權人的權利包括要求所有權人提供指定住房或者住房中的一部分，要求所有權人在此住房中不進行妨害權利人居住的行為，要求所有權人不對居住行為行使所有權、請求權等支配性排他性的權利。另外，居住權并非僅僅為個人設立，權利人可以在該住房內接納其家庭成員共同居住，還可以接納其生活所需要的服務和護理人員。當然其家庭成員和服務、護理人員只能居住在指定居住權的建筑物范圍內。

如果居住權人和房屋所有權人或者其他有居住權利的人共同使用建筑物，居住權人及上述人員有權使用為建筑物的正常利用而安裝的各種設施。對住房上的負擔，除對住房本身的價值增加的負擔由住房所有權人承擔外，其他公法或者私法上的負擔（如水、電、煤氣費等）由居住權人承擔。居住權人要承擔維持房屋通常使用功能的維修費用，同時承擔按常規使用方式居住住房和利用設施的義務。對房屋在常規使用情況下產生的折舊，居住權人不負責任。居住權消滅時，住房應當以返還原物的原則予以返還。因此，綁定在房屋上的權利如落戶、劃片入學等居住權人理論上無法享有。

登記機構。雖然《民法典》沒有規定登記機構，但《不動產登記暫行條例》已明確法律規定需要登記的不動產權利由不動產登記機構登記。《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》明確，對動產和權利擔保，由中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統辦理登記。我國的居住權是規定在用益物權分編下，并且是設立在住宅上，屬于不動產物權，因此居住權應由不動產登記機構登記。

二、居住權的登記事項

居住條件和要求。《民法典》規定，設立居住權應當采用書面方式，合同一般包括住宅位置、居住條件和要求、居住權期限等內容。但居住條件和要求不應作為登記事項記載在登記簿上。德國法學家認為只有具備登記能力的權利或約定方可記載到不動產登記簿上，如果將與不動產物權公示目的無關甚至相違背的權利或約定進行登記，會使登記制度喪失其意義，還會加重登記工作負擔。前述居住條件和要求只是債權性的約定，類似租賃要求，沒有物權效力，不會引起權利歸屬變動，對外公示對權利交易并無法律意義，也不會發生善意取得的效力，無須納入不動產登記事項。如果將居住條件和要求也作為登記事項，不僅沒有起到登記簿物權公示的作用，對權利人或者第三人的權利交易也沒有意義，而且還加重了登記機構和權利人的負擔。

居住權期限、住宅位置、居住權人等事項。這些事項涉及相對人交易安全，公示后可以產生公信力及善意取得的效力，應當記載在登記簿上。居住權設立對房屋價值的影響不亞于甚至大于抵押權，應歸為可以由利害關系人查詢的登記信息，以維護交易安全。

不動產單元代碼。按照《不動產單元設定與代碼編制規則》規定，權屬界線固定、功能完整、用途明確、可獨立使用的空間劃分為一個定著物單元，并與宗地設為一個不動產單元。一套住宅只可作為一個不動產單元。但參考德國等國立法，居住權可以在住宅的一部分設立，實踐中也有此需要。如此一來，在登記時就無法編制不動產單元代碼。從實際出發，可考慮用文字描述或示意圖的方式確定設立居住權的房間位置。

三、遺囑設立居住權的登記審查

作為限制物權，按照規定，居住權根據住宅所有權人設立居住權的意思表示并經過不動產登記機構登記方可設立。以合同方式設立居住權的，登記機構憑雙方當事人提交的不動產權證書、居住權合同等材料辦理居住權首次登記。而權利人以遺囑方式設立居住權如何進行登記則是實務中的難點。

審查難點。自從廢除不動產繼承登記公證前置的規定后，登記機構一直苦于應對如何確定遺囑真實性和有效性這一難題。《民法典》廢除了公證遺囑的優先效力，規定立有數份內容相抵觸的遺囑的，以最后一份為準，更是讓登記人員左右為難。當前，偽造公證書、離婚證明、不動產權證書的情形時有發生，地方公安機關認為沒有造成損害后果而難以立案，導致對申請人提交給登記機構的虛假承諾和虛假材料沒有有效的懲治措施，這點在遺囑上特別明顯。登記人員缺乏專業能力和認定權限確定遺囑是不是最后一份且真實有效。

解決方法探討。由于居住權的設立不影響房屋的繼承、轉讓或抵押權設立等處分行為，除遺囑對同一住宅設定不同居住權人影響居住權的設立外，權利人另有遺囑將住宅處分給其他人或法定繼承均不影響設立居住權的遺囑，其他遺囑與設立居住權遺囑相抵觸的情況極少。

因此，除了建議權利人盡量在生前設立居住權外，也可要求權利人對設立居住權的遺囑進行公證，登記機構與公證機關建立公證信息共享機制，對遺囑的真實性和有效性進行核驗。遺囑公證費用在1000元以內，一般人都可以承擔。很多地方通過政府購買服務委托公證機構確定繼承權，也可以將之納入政府購買服務的范圍。考慮到并非所有遺囑都會進行公證，并且難以核驗公證遺囑是不是最后一份，目前有一些第三方機構提供遺囑的保管服務，如果能夠推廣開來，也可以建立機制共享遺囑庫信息進行遺囑真實性和是不是最后一份的核驗。

還有一種解決方案是開展居住權預告登記。預告登記是不動產登記的特殊類型，所登記的是將來發生不動產物權變動的請求權，其效力并非是取得不動產物權，而是使債務人處分不動產的法律行為在致使請求權蒙受妨害或損害的限度內不發生效力。《民法典》將條文修改為“當事人簽訂買賣房屋或者簽訂其他不動產物權的協議”，進一步明確預告登記適用于房屋買賣在內的不動產物權發生變動的協議，自然也可以用于居住權。對遺囑設立居住權或希望在出售房屋后設立居住權等情形下，為避免得不到當事人配合導致權利落空，可以用設立預告登記的方式保障自己的權利。在被繼承人死亡或房屋轉移等條件成就時預告登記權利人可申請轉為本登記。

四、居住權的優先效力

物權是權利主體對特定物在法律上享有的支配性權利，可以直接支配該特定物，任何人未經同意不得干涉。而債權沒有支配性，只能請求債務人履行合同，并就不履行合同的行為追究違約責任。物權和債權在效力上的差異決定了物權有優先于債權的效力。也正因為如此，大陸法系國家都規定了物權法定的原則，我國也不例外——《民法典》第116條規定，物權的種類和內容，由法律規定。通過在法律上明確物權公示，防止不特定第三人有意或無意侵害物權權利人的利益。動產以占有、不動產以登記為該物權公示方式。

居住權與租賃權。房屋租賃權性質上為債權，依法理不能對抗即使成立在后的物權。在已出租的房屋上設立居住權的，其權利應優先于租賃權人。但法律為了保護租賃權人的利益，規定租賃物在租賃合同占有期限內發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力（《民法典》第725條），俗稱“買賣不破租賃”，賦予其可以對抗成立在后的所有權受讓人的效力，在德國法上也稱為“債權物權化”。由于居住權人的權利與租賃權人內容相同，會嚴重影響租賃權人的權益。筆者認為，根據“舉重以明輕”的法理，租賃權可以當然對抗成立在后的居住權。在已經租賃的不動產上設立居住權的，理論上可由租賃權人優先享有使用權，但應將租賃權納入不動產登記的范疇公示于外，避免第三人因為沒有公示的權利而使權益受損，影響交易安全。

居住權與抵押權。按照物權優先效力，定限物權優先于所有權，在同一標的物上有兩個以上不同內容或性質的物權存在時，成立在先的物權優先于成立在后的物權。成立在先的物權會壓制后成立的物權，并優先享有其權利。不動產所有權人設立居住權后可以轉讓不動產，所設立的居住權繼續排除或者優先受讓人的所有權行使效力。另外，居住權性質上類似用益物權以占有使用為權利內容，與支配物的交換價值以擔保債務履行的抵押權不同。設立了居住權的住宅可以轉讓或者抵押，居住權不受影響。鑒于住宅上設立居住權可能導致價值大大下降影響債權實現，雖然抵押權人可以要求增加抵押物，但應建立在事先知曉的前提下。為平衡雙方利益，在已設立抵押權的不動產設立居住權的，可要求通知抵押權人。

五、遺囑設立居住權的申請方式

《民法典》規定居住權自登記時設立，以遺囑方式設立居住權的，參照適用有關規定。對于以遺囑方式設立居住權的，除了需要關注遺囑是否為最后一份且合法有效外，還需要考慮如何申請居住權登記的問題。設立居住權的行為屬于物權處分行為，必須由有權處分的物權人一同前來申請。由于在遺囑設立的情形下住宅所有權人已經死亡，此時是雙方申請還是單方申請，成為擺在登記人員面前的難題。

登記取得。《民法典》規定，自然人可以立遺囑處分個人財產并指定遺囑執行人，根據繼承人是否屬于法定繼承人，可分為遺囑繼承和遺贈。自然人立遺囑將個人財產贈與法定繼承人以外的組織、個人的稱為遺贈。遺囑繼承的自繼承開始時發生效力，《民法典》第230條刪去受遺贈取得物權的自受遺贈開始時發生效力的條文，認為受遺贈與繼承不同，其取得物權不屬于導致直接發生物權變動效力的情形。那么受遺贈也應屬于登記后方發生物權變動效力的法律行為。如果參照合同設立居住權的規定，遺囑設立居住權的也應于登記時設立。因遺囑繼承人在繼承時并無居住權可以繼承，其法律地位與受遺贈人一樣，也應該在進行不動產登記后方可取得居住權。

遺囑執行人。《民法典》第1133條、第1145條新設了遺囑執行人的角色。遺囑執行制度發源于日耳曼法，在德、法、瑞士乃至英、美等國都有規定，是指為執行遺囑被指定或選定的人，一般認為是死者的法定代理人，在遺囑生效后按照其內容開展必要的行動及程序，其地位和行為能力類似于破產管理人的角色。在大陸法系國家，遺囑需要經過遺囑提示程序方可執行。遺囑保管人知道繼承開始事實后，應當將遺囑提示于親屬會議公開并當眾開視檢驗，其目的在于使親屬會議調查確認遺囑的形式及其他狀態，防止變造偽造并保存。負有遺囑提示義務的人如果未提示將會被處罰，甚至喪失繼承能力或受遺贈能力（日本）。建議我國關于繼承的法律法規也進行如此精細的規定，以使繼承轉移登記的難度大大降低。

遺囑執行人的任務在于監督和保障遺囑人最終意思的執行。為執行遺囑的需要，其在遺囑人遺囑所做限制的范圍內具有處分權。對于包含轉移或設立特定物內容的遺囑，遺囑執行人應當配合協助進行權利移轉的必要行為，動產以交付、不動產以登記為必要行為。遺囑設立居住權的情形，由于未經登記尚未設立居住權，僅有債權效力，理論上應當由繼承人繼承后以繼承人名義轉移給受遺贈人。但日本判例認為遺囑執行人申請以被繼承人名義協助申請居住權設立登記即可。

遺囑管理人。《民法典》規定繼承開始后，遺囑執行人為遺產管理人。沒有遺囑執行人的，由繼承人推選遺產管理人。未推選的，由繼承人共同擔任。鑒于對制度的認識和落實需要時間，除了應該大力宣傳推廣遺囑執行人的必要性外，遺囑方式設立居住權的應當由遺囑執行人和受益人共同申請。目前，繼承轉移登記無公證時需要法定繼承人核驗繼承材料，在沒有遺囑執行人的時候，該環節也可以看作對遺囑設立居住權的登記同意，在申請遺囑設立居住權時繼續保留，同時對經過確認的遺囑由受益人單方申請。

六、居住權的適用范圍

實務中居住權用途十分廣泛，可以用于保障離婚后的無房方、照顧老人的保姆、簽訂以房養老協議的老年人等群體的居住權益。目前，法律對設立居住權的住宅并未限制，是否意味著居住權可以設立于宅基地上房屋或違法建筑上。

違法建筑無法設立居住權。設立居住權是一個處分物權的民事法律行為，若要確保其有效，除需具備一般法律行為的生效要件（包括行為能力、意思表示）外，還需要物權標的適當（包括標的可能、確定和合法）。按照法律規定，因合法建造取得物權的，自事實行為成就時發生效力。違法建筑包括未經合法的用地和規劃等手續進行建設的建筑物，屬于違法行為，違法建筑建造人無法根據此條取得不動產所有權，也就無法設立居住權。

宅基地可以登記居住權。居住權受其人身性目的限制，無償設立且不得轉讓、繼承、出租。我國《民法典》保留了居住權不得轉讓繼承的規定，但放寬了設立條件。設立人可以以合同約定的方式，有償設立、出租居住權。這為宅基地“三權分置”提供了一條出路。

“三權分置”的目的在于保持宅基地集體所有權不變的情況下，鼓勵以農村宅基地和住宅使用權的流轉、租賃、抵押等方式獲取財產性收入，盤活宅基地的資產資本屬性。宅基地使用權人可與他人約定在農房上有償設立居住權，并允許出租。由于居住權的不動產物權屬性，經不動產登記的居住權具有強烈的排他性和支配性，民宿業主等社會資本可以在設立居住權的農房上進行投資升級改造，并通過出租等方式取得收益。雖然法律對居住權的設計是滿足生活居住的需要，但這不影響居住權制度的應用和設立的物權效力。相比租賃權，居住權具有支配力，效力更強，對居住權人的利益保護力度更大，并足以對抗宅基地使用權人的違約反悔等行為，保障居住權人的權益。同時，宅基地使用權人保有宅基地的使用權，不會突破現行法律關于宅基地不得出讓給城里人的規定，依然保留了宅基地屬于農民集體經濟組織成員的身份福利性質。

宅基地所有權、使用權和居住權的“三權分置”模式，兼顧了宅基地使用權人的保護與投資人的利益訴求，且無須對現有的物權法律體系進行大幅度的改造，制度成本和社會認知成本較低，可以在法律允許的范圍內擴大宅基地上房屋的利用范圍，推動鄉村振興。但可能會令小產權房因此有了合法化的外衣，通過設立居住權的方式變相出售小產權房，需要限制其適用范圍。