第二章 首次登記

5 帶建筑物的國(guó)有土地出讓后如何登記

某地有個(gè)案例，A公司競(jìng)得某地塊的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，并簽訂了《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。依據(jù)規(guī)劃局出具的規(guī)劃條件、《土地使用條件》、掛牌公告相關(guān)材料，該地塊明確為保留現(xiàn)狀建筑物建筑面積出讓?zhuān)?幢曾辦理過(guò)產(chǎn)權(quán)登記（于掛牌出讓前已注銷(xiāo)登記）的不動(dòng)產(chǎn)為保留建筑。A公司提供出讓合同等材料申請(qǐng)辦理了純土地的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)。其后該公司持不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)、有關(guān)情況說(shuō)明及協(xié)調(diào)出讓事宜的會(huì)議紀(jì)要等材料，申請(qǐng)辦理保留建筑物的所有權(quán)首次登記。能否辦理，按照何種登記類(lèi)型辦理，登記人員有分歧。該案例之前有文章討論過(guò)，但沒(méi)有從權(quán)屬來(lái)源角度確定建筑物的產(chǎn)權(quán)歸屬，未從登記原因的角度討論登記類(lèi)型，這恰恰是筆者認(rèn)為登記時(shí)需要重點(diǎn)考慮的兩個(gè)方面。筆者試做分析，冀求對(duì)類(lèi)似情形處理有所裨益。

一、分清收回和征收的區(qū)別

要明確不動(dòng)產(chǎn)登記的類(lèi)型，首先要確定該不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的原因。登記原因是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)得喪變更的民事基礎(chǔ)性法律關(guān)系，決定了適用的不動(dòng)產(chǎn)登記類(lèi)型。在現(xiàn)行法律制度下，國(guó)家取得國(guó)有土地有三種方式。這三種方式法律依據(jù)不同，適用情形不同，法律效果也不相同。

第一種方式是通過(guò)征收集體土地及地上物取得所有權(quán)。《民法典》規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。因人民政府的征收決定導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自人民政府的征收決定生效時(shí)發(fā)生效力。行政征收是政府用國(guó)家公權(quán)力取得特定標(biāo)的的所有權(quán)，原權(quán)利人的所有權(quán)因?yàn)橐晃锷喜荒苡袃蓚€(gè)相互沖突的物權(quán)而消滅。

目前制度層面尚缺乏征收集體土地及地上物的征收決定，按照《土地管理法》規(guī)定，國(guó)家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。市、縣政府完成簽訂征地補(bǔ)償安置協(xié)議等前期工作后方可申請(qǐng)征收土地。最高人民法院曾在（2018）最高法行再8號(hào)等判決中認(rèn)為，省級(jí)政府所作的征地批復(fù)實(shí)踐中往往按照土地管理法所規(guī)定的征地公告程序公之于眾，產(chǎn)生了外化效果，在現(xiàn)實(shí)中和法律上通常等同于《行政復(fù)議法》第30條所規(guī)定的“征收土地的決定”。

從形式上看，國(guó)務(wù)院、省政府對(duì)市、縣政府的征地批復(fù)只能算是對(duì)市縣申請(qǐng)征地請(qǐng)示的批復(fù)，屬于內(nèi)部文件。如果認(rèn)為屬于征收土地決定，則自批復(fù)之日起直接對(duì)外發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移的效力，但征地申請(qǐng)被批準(zhǔn)時(shí)市縣政府還未支付應(yīng)繳稅費(fèi)款和征地補(bǔ)償安置費(fèi)用，認(rèn)為此時(shí)發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移無(wú)疑對(duì)被征地農(nóng)民不公平。可以考慮在征地被批準(zhǔn)后設(shè)立征收決定環(huán)節(jié)，明確權(quán)利轉(zhuǎn)移的時(shí)點(diǎn)，也有利于減少省政府、國(guó)務(wù)院征地批復(fù)被行政訴訟的訟累。

第二種方式是按照《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定，為公共利益需要，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定。這種情況列舉的公共利益大部分與《土地管理法》重合，包括軍事和外交、基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)、保障性安居工程等，少了扶貧搬遷和成片開(kāi)發(fā)建設(shè)情形，多了特有的舊城區(qū)改建。房屋的所有權(quán)自作出房屋征收決定時(shí)起轉(zhuǎn)移。需要注意一點(diǎn)，房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回。為什么國(guó)有土地使用權(quán)是收回而非征收，這就涉及第三種方式。

第三種方式是通過(guò)提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的方式收回土地。征收是國(guó)家把集體所有的土地和單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)變?yōu)閲?guó)有的財(cái)產(chǎn)，是一種改變所有權(quán)的法律行為。我國(guó)城市土地屬于國(guó)家所有，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利。國(guó)家收回本來(lái)就屬于自己的建設(shè)用地，不適用有關(guān)征收的規(guī)定。提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定散見(jiàn)于《民法典》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中，主要有為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建以及其他公共利益需要、閑置土地處置、期滿未續(xù)期、停止使用劃撥用地等情形。（2019）最高法行申11583號(hào)認(rèn)為提前收回需要報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的政府審批，但收回主體并非該審批機(jī)關(guān)，不是政府而是應(yīng)當(dāng)由自然資源主管部門(mén)對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行收回。因公共利益需要提前收回的，有關(guān)征收的規(guī)定是補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)，但兩者的主體和依據(jù)不同，不可混淆。

對(duì)于提前收回的土地上的房屋權(quán)屬，法律沒(méi)有明確的規(guī)定。但原國(guó)土資源部、國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）約定，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益需要提前收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，出讓人應(yīng)當(dāng)依照法定程序報(bào)批，并根據(jù)收回時(shí)地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的價(jià)值和國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)剩余年期的評(píng)估市場(chǎng)價(jià)格及經(jīng)評(píng)估認(rèn)定的直接損失給予土地使用者補(bǔ)償。既然土地使用者已經(jīng)領(lǐng)取了地上物的補(bǔ)償款，應(yīng)認(rèn)為地上物原所有權(quán)已經(jīng)消滅，歸屬于國(guó)家。

二、要厘清出讓和轉(zhuǎn)讓的含義

“房地一體”是我國(guó)法律的原則，不應(yīng)當(dāng)允許人為造成土地和房屋權(quán)利主體不一致的情形。《閑置土地處置辦法》要求土地出讓必須是“凈地”，并明確市、縣政府供應(yīng)的土地應(yīng)當(dāng)是土地權(quán)利清晰，安置補(bǔ)償落實(shí)到位，沒(méi)有法律經(jīng)濟(jì)糾紛，地塊位置、使用性質(zhì)、容積率等規(guī)劃條件明確，具備動(dòng)工開(kāi)發(fā)必需的基本條件。這既可以說(shuō)是“凈地”的標(biāo)準(zhǔn)，也是土地儲(chǔ)備入庫(kù)的要求。

對(duì)于已經(jīng)明確保留建筑物出讓的國(guó)有土地，其建筑物產(chǎn)權(quán)應(yīng)是清晰明確的。本文前述案例掛牌出讓公告及出讓合同已經(jīng)明確該地塊為保留現(xiàn)狀建筑物出讓?zhuān)ㄖ锼袡?quán)已辦理注銷(xiāo)登記，則不存在有權(quán)屬爭(zhēng)議的其他產(chǎn)權(quán)人，可視為凈地出讓。該建筑物如何辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，應(yīng)從建筑物所有權(quán)得喪變更的原因來(lái)看。

1987年深圳拍出第一塊國(guó)有土地，掀起了我國(guó)波瀾壯闊的土地市場(chǎng)變革之路。1988年《憲法修正案》將1982年《憲法》“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，為建立建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)掃清了法律障礙。1988年《土地管理法》授權(quán)國(guó)務(wù)院制定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，根據(jù)這一授權(quán)，1990年國(guó)務(wù)院第55號(hào)令發(fā)布《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，實(shí)行城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度，將“國(guó)家以土地所有者的身份讓與土地使用權(quán)”的行為稱(chēng)為“出讓”，將土地使用者再轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的行為稱(chēng)為“轉(zhuǎn)讓”，區(qū)分了土地一級(jí)和二級(jí)市場(chǎng)，奠定了現(xiàn)行土地管理制度的基礎(chǔ)。雖然1994年《城市房地產(chǎn)管理法》用語(yǔ)去掉了“以土地所有者的身份”，有意識(shí)地脫掉民事的色彩，但土地使用權(quán)出讓合同的出讓方還是市、縣土地管理部門(mén)，可見(jiàn)出讓僅指土地而言。

按照《憲法》規(guī)定，我國(guó)土地實(shí)行國(guó)家或集體所有。從物權(quán)歸屬上看，出讓的國(guó)有土地來(lái)源可能是依法收回、收購(gòu)的國(guó)有土地，或者是被征收為國(guó)有的集體土地。國(guó)家取得土地所有權(quán)后通過(guò)設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)出讓給受讓方，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。儲(chǔ)備土地入庫(kù)前，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理登記手續(xù)，儲(chǔ)備土地登記的使用權(quán)類(lèi)型統(tǒng)一確定為“其他（政府儲(chǔ)備）”。供應(yīng)已發(fā)證的儲(chǔ)備土地之前，應(yīng)收回并注銷(xiāo)其不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)及不動(dòng)產(chǎn)登記證明，并在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中予以注銷(xiāo)。

因此在本案中，對(duì)出讓的建設(shè)用地使用權(quán)予以首次登記應(yīng)無(wú)疑義。對(duì)于土地上保留的建筑物，原所有權(quán)消失，應(yīng)辦理注銷(xiāo)登記，建筑物所有權(quán)應(yīng)收歸國(guó)有。相關(guān)規(guī)定未涉及建筑物收儲(chǔ)，建筑物無(wú)須先進(jìn)行國(guó)有登記再注銷(xiāo)登記，受讓人可以原始取得該建筑物所有權(quán)并進(jìn)行處分。建筑物可視為土地的附屬物隨所附著的土地一并出讓?zhuān)勒粘鲎尯贤募s定辦理首次登記。也可依所有者權(quán)益部門(mén)的囑托一并辦理土地及建筑物首次登記。建筑物之前既已取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)視為符合規(guī)劃條件，已經(jīng)竣工，滿足不動(dòng)產(chǎn)登記條件，不應(yīng)因后續(xù)權(quán)利變動(dòng)、規(guī)劃變更等事項(xiàng)成為違法建筑。建議如果已保留的建筑物可以分割出來(lái)單獨(dú)登記發(fā)證的，如果權(quán)屬界線等沒(méi)有發(fā)生變化，可以按照已注銷(xiāo)的原產(chǎn)權(quán)證進(jìn)行登記。

實(shí)務(wù)中各地在出讓保留建筑物的土地使用權(quán)時(shí)一般都要在建設(shè)工程規(guī)劃許可證中明確容積率、建設(shè)高度、建設(shè)密度等規(guī)劃條件，保留的建筑物面積與新建的建筑物面積應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算，原已保留的建筑物計(jì)入宗地的規(guī)劃指標(biāo)計(jì)算。因此也可待建設(shè)項(xiàng)目竣工后辦理規(guī)劃條件核實(shí)，已保留的建筑物無(wú)翻建改建擴(kuò)建的可以無(wú)須提供竣工驗(yàn)收材料，并根據(jù)權(quán)籍調(diào)查結(jié)果辦理保留建筑物的首次登記。