第五節 外國人、無國籍人的勞動關系問題

一、取得外國人來華工作許可是認定勞動關系的前提

根據《外國人在中國就業管理規定》第5條的規定，用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》^[13]（以下簡稱外國人就業證）后方可聘用。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第33條規定：“外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中華人民共和國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。”

根據上述規定和司法解釋，我們可以看出，外國人、無國籍人取得工作許可是認定其與用人單位存在勞動關系的前提條件。

外國人、無國籍人未取得工作許可則不具備勞動法律關系的主體資格，其與用人單位之間建立的用工關系不是勞動關系，雙方的權利義務主要依據雙方的約定予以確定，在雙方無約定的情形下不能直接適用勞動法律的規定。

二、取得外國人來華工作許可的外國人（及無國籍人）適用勞動法情況各地不一

《外國人在中國就業管理規定》中的勞動管理章節規定，用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當地最低工資標準。在中國就業的外國人的工作時間、休息、休假、勞動安全衛生，以及社會保險按國家有關規定執行。用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》處理。

然而2017年出臺的《勞動合同法》并未對外國人是否及如何適用該法進行進一步規定，其后也未有其他法律、法規對外國人是否及如何適用《勞動合同法》進行規定。

雖然取得外國人來華工作許可的外國人可以認定與用人單位有勞動關系，但是立法的不明確性導致了除《外國人在中國就業管理規定》所規定的最低工資、工作時間、休息、休假、勞動安全衛生及社會保險外，其他勞動法上的權利義務比如勞動合同解除條件、經濟補償金、賠償金是否直接適用于取得工作許可的外國人，各地規定和司法裁判口徑不一。各地實務處理中主要表現為兩種形式：1.取得外國人工作許可的外國人無須和用人單位約定，可直接適用勞動合同解除條件、經濟補償金、賠償金等勞動法標準。2.取得外國人工作許可的外國人需要和用人單位進行約定，才能適用勞動合同解除條件、經濟補償金、賠償金等勞動法標準。上海市地方規定為該種形式^[14]。在上海的審判實踐中，約定需為明確的規定，而不能是籠統的約定。比如，（2017）滬01民終6433號案件，法院認為：“雙方簽訂的勞動合同或其他協議中并未明確約定用人單位在違法解除勞動合同時需按照勞動合同法第87條的規定承擔法律責任，雙方的勞動合同中雖然有‘《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動合同法實施條例》……為本合同的組成部分，合同雙方均應嚴格遵守’的內容，但該約定較為籠統，不能視為雙方對于用人單位違法解除勞動合同的法律責任已有明確約定。故在雙方未有明確約定的情形下，對于刁某某要求小某鴿公司支付違法解除勞動合同賠償金的上訴請求，本院不予支持。”（2017）滬01民終10282號案件中也有類似描述。而且還需要注意的是，在上海的審判實踐中，用人單位與外國人關于解除條件的約定可以突破勞動法的標準。