1.認定事實勞動關系的法律要件與常見證據分類

風險提示

事實勞動關系屬于勞動關系范疇，兩相比較，前者僅欠缺了書面合同這一形式要件，用人單位依法仍應承擔用工主體責任。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條規定的三個要件，仍是司法實務中認定事實勞動關系成立的主要依據，即雙方主體資格適格；勞動者受用人單位制定的勞動規章制度約束，并接受用人單位的勞動管理，具有人身從屬性；勞動者提供的勞動由用人單位安排且獲得報酬對價，具有經濟從屬性。

法律分析

從認定事實勞動關系的三個要件出發，參照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條列舉的證據，筆者對認定事實勞動關系的常見證據進行了分類和梳理，主要如下：

第一類為招聘錄用類，如簡歷投遞記錄、面試通知、招聘登記表（報名表）、錄用通知書、入職登記表、轉正申請表、離職登記表、解除（終止）勞動關系通知書等招用記錄，專項培訓協議，競業限制協議，保密協議。

第二類為薪酬待遇類，如銀行工資流水、工資發放花名冊（工資單）、收入證明、績效考核通知、社會保險費和住房公積金繳費記錄、個稅代扣代繳記錄。

第三類為身份職務類，如職工名冊、工作證、出入證、服務證、通訊錄、宣傳冊、資格證書、飯卡、持有的印有單位標識的物件（如工作服、簽字筆、雨傘、保溫杯、臺歷、U盤）等能夠證明身份的證件，單位載有勞動者姓名的相關文件、通知，單位向勞動者出具的其他文書（如榮譽證書、獎懲通知），會議簽到記錄，單位介紹信，授權委托書，日常工作照片。

第四類為用工管理類，如員工手冊及其他內部規章制度，單位簽發的崗位職責說明書、調崗通知書，上班、調休、病假、加班等考勤記錄，與單位負責人、部門領導溝通工作安排的視聽資料以及電子證據。

第五類為提供勞動類，如勞動者代表單位簽署的相關業務合同、對賬單，勞動者為單位提供勞動的其他記錄和材料，財務借支單、報銷單據。

第六類為證人證言類，主要包括單位其他勞動者的證言，以及客戶單位員工的證言等。

風險防范

書面勞動合同并非認定當事人之間是否建立或者存在勞動關系的唯一依據，在勞動者發生工傷事故等情形下，用人單位據此否認勞動關系并不可行。對于用人單位而言，未簽訂書面勞動合同、未為勞動者繳納社會保險不僅不能逃避勞動人事爭議，還將引發其他法律風險。對于勞動者而言，需要具備必要的法律意識，不能收取相關材料原件時應盡量留存復印件。否則，若勞動者就與用人單位存在事實勞動關系的主張舉證不能，將面臨敗訴的法律后果。[1]

2.認定勞動關系原則上以勞動合同為準

風險提示

在勞動關系存續期間，勞動者長期在同一單位提供勞動的現象較為常見。為了優化人力資源配置，用人單位招聘、錄用勞動者后，以指派、借調、派駐、委派或者任命等形式對其進行工作調動，將其派往下級法人單位，或者將其在下級法人單位之間調動，或者將其派往其他單位工作等用工管理方式日益普遍，在此情形下確認勞動關系的，實務中原則上有勞動合同的以勞動合同為準；沒有勞動合同的，則根據工資關系、社保繳存、工作安排等因素綜合認定。

法律分析

一方面，勞動者受用人單位安排或者指派，到第三方用工單位工作的，該勞動者與已簽訂勞動合同的指派單位存在勞動關系。目前已明確這一裁判觀點并出臺地方規范性文件的地區包括北京市、浙江省、內蒙古自治區、廣東省深圳市、河北省邢臺市等。究其根本，這一認定原則的法律依據為《勞動合同法》第三條第一款規定，即“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”。換言之，在已訂立書面勞動合同的情形下，勞動者與指派單位之間具有明確、具體的締約意思表示，該勞動合同對當事人具有法律約束力。同時，若勞動者與指派單位、實際用工單位之間均未訂立勞動合同，從認定事實勞動關系角度出發，即應當依據人身從屬性和經濟從屬性特征，結合工資發放、社保繳存、用工管理等因素對勞動關系予以綜合評判。

另一方面，若指派單位或者實際用工單位未與勞動者訂立勞動合同，未就勞動報酬、社會保險、福利待遇等事項作出約定，因而損害勞動者合法權益、發生勞動爭議的，二者或承擔連帶責任。例如，《浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（浙法民一〔2009〕3號）第七條、《江蘇省工資支付條例》第三十七條即規定，若用人單位指派本單位勞動者到其他單位工作，實際用人單位克扣、無故拖欠勞動者工資的，指派單位和實際用工單位應當作為共同當事人并承擔連帶責任。[2]這也提醒雙方，對于指派用工的勞動者，應確保其合同關系、工資關系、社保關系的同一性，以避免對外承擔連帶責任、對內產生責任分擔的問題。

風險防范

對指派單位和實際用工單位而言，應當盡量由某一方與勞動者訂立勞動合同，并由該方完全履行用人單位義務，就勞動者被借調期間受到工傷事故傷害的賠付補償辦法作出約定。對勞動者而言，若主張確認勞動關系的，應當根據勞動合同、工資關系、社保繳存等因素予以判斷。若涉及工作指派、調動、委派或任命等發生勞動爭議，要求給付工資等勞動報酬的，可以依據地方規范性文件將指派單位與實際用工單位作為共同當事人，主張承擔連帶責任。

3.承擔工傷保險責任未必以存在勞動關系為前提

風險提示

根據《工傷保險條例》等相關規定，職工與用工單位之間存在勞動關系，通常是認定用工單位承擔工傷保險責任的前提條件。同時，為了規制用工單位通過非法方式逃避法律責任，保護非法用工情形下勞動者的合法權益，若用工單位將業務違法發包、轉包或者分包，勞動者從事承包業務時因工傷亡的，該具備用工主體資格的用工單位依法須承擔工傷保險責任。但是，不能依據用工單位承擔工傷保險責任的結果，倒推直接認定雙方存在事實勞動關系。

法律分析

一方面，依據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”以及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條第一款第四項“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”等有關規定，尤其建設工程領域在法定情形下，用工單位須承擔用工主體責任或者工傷保險責任，屬于法律的特別規定，并無爭議。

另一方面，在實務中，主流觀點認為，用工單位承擔用工主體責任或者工傷保險責任僅僅是一種法定責任的承擔，并不等同于或者視為雙方存在事實勞動關系。此外，該用工單位不承擔工傷保險責任之外的其他責任。筆者贊同這一觀點，這是因為：其一，界定事實勞動關系仍然以《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定為主要依據；其二，用工單位將業務違法發包、轉包或者分包，雖然應當受到行政責任或者民事責任的制裁，但是據此強行認定雙方存在勞動關系，有違當事人通過合意建立勞動關系的基本原則；其三，在層層違法轉包或者分包的情形下，勞動者與具備用工主體資格的用工單位之間，往往不存在管理與被管理的人身依附、財產從屬關系。

風險防范

對建筑行業用工單位而言，可以參照《人力資源和社會保障部、住房和城鄉建設部、國家安全生產監督管理總局、中華全國總工會關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第一條規定，對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。同時，應當加強業務承包單位用工監督管理，對勞動者進行勞動安全衛生教育，以盡可能降低工傷保險待遇賠付風險。尤其對施工總承包單位、建設單位而言，需要定期檢查、督促用工單位按時參加工傷保險。[3]

4.單位內部承包關系并不必然否定事實勞動關系

風險提示

用人單位與勞動者在勞動關系之外，經過平等協商訂立的內部承包合同，為雙方真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗的，即合法有效。然而，內部承包關系并不能掩蓋勞動關系的本質。若勞動者接受用工管理、用人單位支付其對價的事實勞動關系成立，即使用人單位與勞動者之間已簽訂內部承包合同而未訂立勞動合同，用人單位據此抗辯雙方不存在勞動關系，且其不應當承擔用人主體法律責任的，將不被支持。

法律分析

勞動關系的主要特征在于用人單位與勞動者之間具有管理與被管理的權利義務關系，勞動者從事用人單位安排的有報酬的勞動，兼具人身隸屬性和經濟從屬性。基于提高單位經營效益、激發勞動者工作積極性等目的考量，用人單位可以與勞動者在自愿、公平原則的基礎上建立內部承包關系。不同于勞動關系，內部承包關系當事人雙方之間不存在直接管理與被管理的關系，內部承包合同主要調整平等民事主體雙方之間的權利義務關系，就承包合同所引發的不涉及勞動爭議的部分應當適用《民法典》合同編調整，相應承包糾紛不屬于勞動爭議案件立案審理范圍。

需要注意的是，用人單位與勞動者之間是否存在內部承包關系與認定事實勞動關系是否成立沒有必然聯系，二者并非非此即彼的關系。對此，原勞動部《關于企業內部個人承包中保險待遇問題給四川省勞動廳的復函》（勞險字〔1992〕27號）仍具有參考意義，即“企業與職工個人簽訂承包合同，是企業內部經營管理的一種方式。企業經營機制的轉變，并未改變企業和職工的勞動關系，也未改變承包者的職工身份，因此企業應按照國家現行政策保障職工的社會保障權益”。用人單位與勞動者建立內部承包關系，并不改變勞動者的身份地位，也未改變用人單位與勞動者之間的勞動關系，更未免除用人單位依法應當承擔的用人主體法律責任。換言之，內部承包合同關于發包人、承包人之間權利義務的約定，并不能免除用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同、為勞動者繳納社會保險費等法定義務。

風險防范

對用人單位而言，只要其與勞動者之間符合勞動關系的構成要件，僅與勞動者簽訂內部承包合同并不能直接免除用人主體責任。[4]雖然轉變企業經營機制，允許用人單位享有一定的自主經營管理權，但是仍應按照國家現行法律政策保障勞動者的基本權益，履行簽訂書面勞動合同、足額支付社會保險費等義務。對勞動者而言，因內部承包合同引發爭議時需注意區分是否屬于勞動爭議范疇，否則存在相關訴求被裁決駁回、另行起訴造成訟累的法律風險。

5.用人單位籌備期間招用員工是否存在事實勞動關系

風險提示

現行《勞動法》《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》等法律、行政法規均未明確法人設立籌備期間屬于用人單位的范疇，因此司法實踐中存在不同的理解和認識。鑒于勞動者與未辦理營業執照的單位發生的爭議，原勞動和社會保障部辦公廳《關于用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》（勞社廳函〔2006〕341號）、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》等文件均作為勞動爭議處理，故實踐中若用人單位籌備期間未能及時與招用員工簽訂合同的，存在被裁決支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額等風險。[5]

法律分析

用人單位籌備組與所招用員工之間發生的爭議，是否屬于勞動爭議，是否適用勞動法律規范調整，即籌備期間二者之間是否存在事實勞動關系，不僅關系到勞動者工作年限計算起點的認定，也關系到籌備期間籌備組是否需要承擔勞動法意義上義務的認定。

客觀上，實踐中對此主要存在三種截然不同的觀點。第一種觀點認為，根據原勞動和社會保障部辦公廳《關于用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》“用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發生勞動爭議的，籌備組和發起人（法人）共同作為勞動爭議主體，承擔連帶責任”以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第二十九條“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的”之規定，法人設立期間可以與員工建立勞動關系。第二種觀點與原勞動和社會保障部辦公廳《關于用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》部分相同，但進一步認為用人單位籌辦未成功的，如果發起人或者出資人是自然人，因其不屬于勞動法意義上的用人單位主體，在籌辦期間發生的用工爭議不作為勞動爭議處理，如《四川省高級人民法院、四川省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件有關問題的會議紀要》（川高法〔2020〕39號）、《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）即持這一觀點。第三種觀點則認為，從《民法典》《公司法》以及原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定來看，法人籌備成立之前不具有民事權利能力和民事行為能力，并不具備用工主體資格，在此期間雙方形成的應當是勞務關系。筆者傾向性認為，用人單位籌備期間招用員工應當適用《勞動合同法》第九十三條規定，亦即，雙方因支付勞動報酬、經濟補償、賠償金發生的爭議受勞動法律法規調整，而發生的其他爭議則適用民事法律法規調整。

風險防范

對尚在籌辦的用人單位而言，可以與招用的員工簽訂勞務合同，明確訂立合意、服務期限、勞務內容、工作地點、勞務報酬、權利義務、解除與終止以及設立成功后權利義務承繼等事項。此外，依據《民法典》第七十五條第二款“設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔”之規定，若發起人或者出資人為籌備公司以自己的名義招用勞動者的，勞動者有權請求其承擔責任。

6.單純的資質證書掛靠行為不構成事實勞動關系

風險提示

根據《勞動合同法》第七條、第十條以及第二十六條的規定，結合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，在單純的資質證書出借、掛靠情形下，勞動者并未提供正常勞動，無須接受用人單位的勞動管理，其“報酬”更非提供勞動之對價，不具有勞動關系人身從屬性和經濟從屬性特征，故雙方未建立勞動關系。勞動者基于勞動關系主張用人單位承擔支付經濟補償、未休年休假工資等責任的，將不被支持。

法律分析

勞動合同訂立與勞動關系建立是我國《勞動合同法》中的一項重要法律制度，勞動關系的特殊性決定了勞動合同訂立與勞動關系建立時常處于分離狀態。[6]這一點主要表現在《勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”以及第十條第三款“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”規定之中。換言之，認定雙方是否已建立勞動關系，以勞動者是否已實際提供勞動、用人單位是否已履行給付義務作為實質要素。

實踐中，有的用人單位與勞動者之間存在一定的資質證書掛靠、社會保險掛靠等行為。以注冊建造師為例，單純的有償證書掛靠關系，如將建造師執業資格證書、建造師注冊證書和執業印章交由建筑企業使用，有違《勞動合同法》第二十六條、《行政許可法》第九條、《注冊建造師管理規定》第二十六條以及《注冊建造師執業管理辦法（試行）》第二十二條等規定，且危害工程安全、有損公共利益，雙方簽訂的聘用、掛靠協議無效。[7]在前述情形下，一是因合同無效雙方均具有過錯，故而建筑企業要求返還已付掛靠使用費的，通常不被支持；二是因合同無效為自始無效，勞動者要求建筑企業支付未付掛靠使用費、承擔違約金等責任的，將不被支持；三是合同無效后建筑企業應當及時歸還掛靠證件，若遲延歸還可能導致勞動者產生損失而遭到索賠；四是《民法典》雖刪除了惡意串通收繳非法所得的民事制裁方式，但當事人仍存在相應的行政處罰責任。

風險防范

根據現行證據規則，勞動者須就雙方存在事實勞動關系的事實承擔舉證責任，用人單位則須就抗辯雙方實質建立掛靠關系的事實承擔舉證責任，否則將各自承擔舉證不能的不利后果。例如，若用人單位為了應對檢查與勞動者簽訂了勞動合同，繳納了社會保險，按月支付了費用，須舉證證實雙方存在掛靠意思表示，支付費用完全系證件掛靠使用費，否則勞動者有出席會議、簽署文件等行為的，用人單位即存在被裁決認定雙方存在事實勞動關系的風險。

7.用人單位出借營業執照、同意掛靠的法律責任

風險提示

盡管現行《勞動法》《勞動合同法》并未針對以掛靠等方式借用其他單位營業執照經營的行為明確被掛靠方與掛靠方、出借方與借用方的連帶責任，但由于現行司法解釋規定被掛靠方與掛靠方、出借方與借用方應當列為案件當事人，且被掛靠方、出借方的資質借用行為應當給予否定性評價、遭受法律的制裁，故司法實務中被掛靠方、出借方存在被裁決與掛靠方、借用方向后者招用的勞動者承擔連帶賠償責任的法律風險。

法律分析

《民法典》第一百七十八條第三款規定：“連帶責任，由法律規定或者當事人約定。”結合《勞動法》第九十九條、《勞動合同法》第九十一條、第九十二條以及第九十四條規定，用人單位法定的連帶責任有三類：一是招用與其他單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者而給其他用人單位造成損失時承擔連帶賠償責任，二是用工單位給被派遣勞動者造成損害時勞務派遣單位承擔連帶賠償責任，三是個人承包經營違反《勞動合同法》規定招用勞動者造成損害時發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。同時，《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發〔2004〕22號）雖屬于部門規章，但實務中有的裁判機構亦直接參照其中第十二條規定，裁決違法發包、分包給不具備用工主體資格組織或者個人的工程總承包企業承擔清償拖欠工資連帶責任。

嚴格意義上，以掛靠等方式借用其他單位營業執照經營的行為并不符合《勞動合同法》第九十四條規定適用的情形，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條均屬于程序法，只解決訴訟主體確定的問題，其中并無掛靠、借用關系情形下承擔連帶責任的實體性規定，故筆者傾向性認為，僅適用前述司法解釋裁決當事人承擔連帶責任缺乏法律依據。需要注意的是，從傾斜保護、有效保護勞動者合法權益的角度出發，最高人民法院民事審判第一庭指出，以掛靠等方式借用其他單位營業執照經營的，由雙方對勞動者承擔連帶責任。[8]

風險防范

客觀上，掛靠、借用行為有償或者無償并不因此影響被掛靠方、出借方的法律責任，但實務中其是否必然承擔連帶責任，或者是否承擔補充清償責任，存在較大爭議，尚無明確的法律規則和典型的裁判觀點可供援引。鑒于此，用人單位不得采用出借營業執照、同意掛靠等方式開展業務合作，尤其不得向不具有用工主體資格的組織或者個人借用資質和違法發包、分包，在第三方租用本單位場地開展經營活動時避免經營范圍重合并應明確區分用工主體。

8.餐飲“包廚”模式下人員勞動關系的認定

風險提示

餐飲單位實行“包廚”，即餐飲單位將廚房交由他人承包，由承包人自行招用人員、由承包人直接進行管理、由承包人自行決定工資水平并直接發放工資的，承包人招用的廚師和其他工作人員與單位是否存在勞動關系并不能一概而論。主流觀點認為[9]，若前述人員由承包人從外聘用，僅接受承包人的安排、指揮和管理，由承包人支付工資的，不宜認定與單位之間存在勞動關系。同時，若前述人員發生工傷，餐飲單位應承擔工傷保險責任，并有權向承包人追償。

法律分析

“包廚”模式下勞動關系的認定與車輛掛靠情形下勞動關系的認定相似，實踐中存在不同的理解。已于2017年10月1日起廢止的《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》（〔2006〕行他字第17號）曾指出，個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系。然而，《最高人民法院關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的答復》（〔2013〕民一他字第16號）則指出，根據2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關系。需要注意的是，“不宜認定”并非均不能或者不應認定，至于是否存在事實勞動關系，仍應結合勞動關系的人身從屬性和經濟從屬性本質特征進行判斷。

同理，司法實踐主流觀點認為，若“包廚”模式下的廚師和其他工作人員僅與承包人存在人身從屬性和經濟從屬性，與餐飲單位沒有簽訂勞動合同而缺乏建立勞動關系的合意，沒有受到餐飲單位規章制度的約束，由承包人安排工作并由其發放工資的，不宜認定相關人員與餐飲單位存在事實勞動關系，相關人員基于勞動關系而主張未簽訂書面勞動合同二倍工資差額等請求將不被支持。反之，若承包人招用的廚師和其他工作人員屬于餐飲單位職工，或者相關人員亦同時接受餐飲單位用工管理的，可以認定與餐飲單位存在事實勞動關系。由于相關人員的工作在表象上屬于餐飲單位的業務組成部分，且相關人員會在一定程度上受到餐飲單位規章制度的約束，故“包廚”單位需要避免用工管理和工資支付中存在的交叉或者混同。

風險防范

對實行“包廚”模式的餐飲單位而言：一是應當審慎采用外包模式，一旦發生工傷事故承擔工傷保險主體責任后，可向承包人追償的范圍并不是100%，且其對提供的設備設施亦具有安全檢查義務；二是若與承包人簽訂“包廚”承包經營協議，可以明確人、財、物均由承包人自行安排，約定工傷責任的承擔以及追償權問題，實際經營過程中不參與人員招聘、用工管理和工資發放；三是監督承包人與其招用的人員簽訂雇傭協議，并留存相關協議和履約憑證復印件。

9.新業態從業人員與平臺企業勞動關系認定要素

風險提示

新業態從業人員[10]與平臺企業之間既可以建立勞動關系，也可以依法建立中介、承攬、租賃等非勞動關系，故二者之間是否存在勞動關系，不能一概而論。換言之，實務中不以雙方是否簽訂居間合同、承攬合同或者承包合同等作為唯一要件，還將結合實際履行情況是否符合勞動關系的人身從屬性和經濟從屬性兩點特征進行審查。若平臺企業對從業人員工作指派或者安排具有強制性，報酬發放周期相對固定且來源于平臺企業，通常認定存在勞動關系。

法律分析

隨著我國人民美好生活需要的日益增長以及共享經濟的快速發展，一大批以網絡平臺為基礎的企業得以迅速擴張，網約車、外賣配送、快遞配送、貨物搬運、家政勞務等服務在人們日常生活中發揮著越來越重要的作用。根據國家信息中心發布的《中國共享經濟發展報告（2021）》，我國共享經濟服務提供者約8400萬人，平臺企業員工數約631萬人，2020年上半年通過“某團”平臺獲得收入的騎手即有295.2萬人，可見新業態從業人員數量和規模相當龐大。然而，大量的從業人員與平臺企業之間并未簽訂勞動合同、繳納社會保險，一旦在從業過程中發生人身事故等損害，將難以通過工傷保險賠付程序主張權利。在司法實務中，若從業人員對于業務或者工作是否承接以及如何安排具有相對的自主性、獨立性，與平臺企業之間缺乏服務質量規范之外的用工管理約束，且從業人員勞動報酬在扣除平臺服務費后直接來源于平臺客戶，結算無底薪、結算時間不固定的，通常認定雙方不存在勞動關系。反之，若平臺企業對從業人員進行考勤打卡、強制派單等用工管理，按月發放勞動報酬且費用相對固定的，則通常認定雙方存在勞動關系。以“某拉拉”平臺企業為例，“某拉拉”平臺與司機之間在司法實務中基本均認定為中介合同關系[11]，其認定要點在于：一是與司機簽訂服務協議，重點加粗條款約定雙方不存在勞動、雇傭、代理、掛靠、合伙等關系，在意思表示上各方建立中介合同關系；二是司機根據平臺提供的運輸訂單信息和參考收費標準自行決定是否接單、搶單；三是司機為了獲取更多搶單資源購買高級、超級會員，平臺收取會員費用后將運費全額轉給司機。

風險防范

對平臺企業而言，可以結合新業態用工方式建立自主、靈活多樣的用工關系，應當與符合建立勞動關系條件的從業人員訂立勞動合同，為其繳納社會保險，可以依據當地試點政策[12]與不完全符合建立勞動關系條件的從業人員辦理單險種繳納工傷保險費，以盡可能分散用工風險。對從業人員而言，則需要對自身權益加以關注，在簽署有關合同時注意所建立的系何種關系，建立非勞動關系時做好投保人身傷害意外險等工作，以避免發生人身損害事故卻無法獲得賠付保障的情況。

10.網絡主播與簽約公司之間的勞動關系應如何認定

風險提示

網絡主播屬于新業態從業人員之一。網絡直播雖然伴隨著“網絡”“網紅”“流量”等元素，具有一定的虛擬性、即時性和互動性，有別于傳統的生產經營方式，但是認定網絡主播與簽約公司之間是否存在勞動關系，仍離不開對人身從屬性和經濟從屬性的本質判斷。若簽約公司在工作管理方式上對網絡主播的直播時間、時長、地點、內容以及考勤等具有限制和管理，在收入分配方式上按一定周期直接向網絡主播結算勞動報酬的，雙方符合勞動關系的特征。

法律分析

隨著互聯網平臺的發展，游戲主播、藝人主播、帶貨直播、戶外直播等網絡主播經與經紀機構簽約，通過網絡平臺進行才藝展示、商品推廣等活動，已經成為人們日常生活中的一部分。2021年5月中國演出行業協會網絡表演（直播）分會發布的《2020年中國網絡表演（直播）行業發展報告》顯示，截至2020年年底，我國日均新增主播峰值為4.3萬人，可見其速之快。[13]

一方面，網絡主播為實現良好的發展，通常與經紀機構簽訂《藝人獨家經紀代理合同》《主播經紀合約》等經紀合同。事實上，演藝經紀合同并非單純的委托合同，而是一種集委托、居間、行紀、培訓、宣傳、推廣、知識產權歸屬等內容為一體的混合合同。[14]審判實踐中，當事人是否訂立經紀合同僅是認定雙方建立何種法律關系合意的要素之一，有的法院認定網絡主播與簽約公司之間存在勞動關系，有的法院則認定二者之間不構成勞動關系，這并非同案不同判。究其根本，主要在于個案中簽約公司與網絡主播之間在工作內容、用工管理、報酬來源以及利益分配方式上存在不同。具體而言，若簽約公司業務范圍未包含互聯網直播，經紀合同中未約定保底工資，履約過程中網絡主播對直播內容、時間、地點等具有自主決定權，網絡主播收入主要來源于粉絲打賞且可自由提取、按比例向簽約公司分配的，難以認定雙方存在勞動關系。

另一方面，網絡主播的發展通常離不開后勤人員。若簽約公司聘用的后勤人員接受日常用工管理，且支付勞動報酬的周期、金額相對穩定的，簽約公司應當與其簽訂勞動合同，依法履行用人主體義務。

風險防范

對經紀機構而言，原則上應當對網絡主播及聘用的后勤團隊人員的合同性質作出區分：一是若與網絡主播簽訂經紀合同的，其條款應有別于《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同條款[15]，可以對合作內容、合作期限、授權范圍、收益分配、知識產權、解除條件、權利義務、違約責任以及爭議解決等事項作出約定；二是應當與符合建立勞動關系條件的后勤人員自用工之日起一個月內簽訂書面勞動合同，并履行繳納社會保險費用等法定義務。

11.用人單位與四類特殊人員爭議按勞動關系處理

風險提示

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第二款的規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議而提起訴訟的，應當按勞動關系處理。若用人單位錯誤理解該四類特殊人員已與其他單位建立勞動關系，而再行以勞務、兼職、合作等名義行勞動管理之實的，或存在支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額、承擔工傷保險責任等風險。

法律分析

《勞動合同法》第六十九條規定肯定了從事非全日制用工的勞動者建立多重勞動關系的合法性，第三十九條以及第九十一條規定雖然明確了建立雙重勞動關系的法律責任，但并未禁止勞動者建立雙重勞動關系。尤其是自2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定承認了四類特殊人員建立雙重勞動關系的合法性。前述司法解釋失效后，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第二款沿用了該規定原文。

雖然前述規定主要針對四類政策性的雙重勞動關系，但對于因用人單位停工停產只領取生活費、季節性或周期性產業以及不定時工作制等基于市場因素主動形成雙重勞動關系的其他勞動者，應當類推適用。[16]此外，其一，“應當按勞動關系處理”并不等于均按勞動關系認定，勞動關系的主要判斷依據仍在于是否具有人身從屬性和經濟從屬性。其二，2010年9月14日之前特殊人員與用人單位之間認定是否存在事實勞動關系，審判實務中有“溯及論”和“分段論”之爭。根據法不溯及既往的原則，2010年9月14日之前建立的用工關系，不宜認定為勞動關系。其三，新的用人單位依法應履行繳納社會保險費、簽訂書面勞動合同、承擔工傷保險責任等法定義務。其四，若非因新的用人單位原因導致不能繳存社會保險費，勞動者因此主張經濟補償的，一般不予支持。其五，雙重勞動關系并不等同于混同用工，用人單位各自承擔相應的主體責任。

風險防范

與標準勞動關系相對應，雙重勞動關系屬于非標準勞動關系之一，或稱特殊勞動關系。對用人單位而言，一是應當要求勞動者入職時提交離職證明、必要時開展背景調查；二是應當與符合建立勞動關系條件的特殊人員簽訂勞動合同，為其繳納社會保險費；三是應當盡量避免與不能為其繳納社會保險費的人員建立勞動關系；四是可以結合地方性規定在勞動合同中就訂立無固定期限勞動合同、支付經濟補償作出例外約定[17]，否則應按勞動法律規范予以處理。

12.出租車公司應當與司機建立勞動關系繳納社保

風險提示

出租車營運業具有其行業特性，司機勞動收入一般分為兩部分，一部分是出租車公司按月支付的基礎固定工資，另一部分則是司機完成定額標準后獲得的承包收益。有的出租車公司為了降低自身經營管理風險，以“承包經營”“掛靠經營”“聯營合作”等名義或者形式與司機簽訂相應經營協議，由司機獨立經營、自負盈虧，一旦司機與出租車公司發生確認勞動關系糾紛、經濟補償糾紛、工傷保險待遇糾紛等勞動爭議，出租車公司將存在賠付風險。

法律分析

客觀上，在出租車公司僅與司機簽訂承包經營合同的情形下，認定雙方之間是否存在事實勞動關系，司法實踐中尚存在部分爭議。多數觀點認為，出租車公司與司機簽訂承包經營合同是企業內部經營管理的一種措施，該承包關系建立在勞動關系的基礎之上，司機在提供勞動時亦接受企業的指導、監督和管理，其收入主要來源于出租車公司，提供的勞動亦是出租車公司的業務組成部分，出租車公司不能為了轉嫁投資和經營風險而不承擔應盡的社會義務。少數觀點則認為，出租車公司與司機簽訂承包經營合同時沒有訂立勞動合同的合意，且承包經營協議明確由司機自主經營、自負盈虧，故不具有人身和經濟雙重從屬性，不符合勞動關系的基本特征。

筆者傾向性贊同多數觀點，一是建立承包經營關系在實質上并未改變出租車公司與司機之間的人身和經濟從屬性；二是《國務院辦公廳關于進一步規范出租汽車行業管理有關問題的通知》（國辦發〔2004〕81號）、《國務院辦公廳關于進一步促進道路運輸行業健康穩定發展的通知》（國辦發〔2011〕63號）等文件曾多次明確“出租汽車企業必須依法與司機簽訂勞動合同”，“指導、督促道路運輸企業與司機依法建立勞動關系”。同時需要注意的是，對于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠出租車公司之間是否形成事實勞動關系的問題，《最高人民法院關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的答復》（〔2013〕民一他字第16號）持否定性意見，認為“不宜認定其形成了事實勞動關系”。在此情形下，出租車公司依法仍需承擔工傷保險責任，但在承擔賠付責任之后有權向相關組織、單位和個人追償。

風險防范

對出租車公司而言，應當根據國家有關規定適時推行員工制經營模式，與司機簽訂勞動合同，依法參加社會保險。同時，若采用承包經營等方式出租運營的，還可以與司機就承包經營承包收益分配、定額目標、費用承擔等事項簽訂承包經營合同。[18]但承包經營合同不能替代勞動合同，若出租車公司未與司機簽訂勞動合同，未為司機繳納社會保險的，如司機發生交通事故被認定為工傷，則出租車公司將存在補繳社保以及承擔用工主體工傷保險責任等法律風險。

13.銷售代理人員與被代理公司是否構成勞動關系

風險提示

勞動關系是指雙方當事人通過合意，由勞動者一方提供勞動、勞動者接受用工管理、用人單位一方給付報酬所形成的具有人身、經濟從屬性的權利義務關系。區分雙方成立勞動關系還是銷售代理關系，仍以原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定的三個要件為主要依據。勞動者須就主張雙方建立勞動關系的事實承擔舉證責任，用人單位則須就抗辯雙方成立銷售代理關系的事實承擔舉證責任，否則將各自承擔舉證不能的法律后果。

法律分析

首先，《勞動合同法》第三條第一款明確規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。”平等自愿即指訂立勞動合同完全是雙方的真實意思表示，任何一方不得將自己的意志強加給另一方。換言之，從勞動關系的財產屬性來看，勞動關系的建立需要有雙方的合意。在銷售代理法律關系下，雙方通常已簽訂《銷售代理合同》，存在“本合同僅構成甲、乙雙方的銷售代理關系，在任何時候均不構成甲、乙雙方之間的勞動關系或勞務關系”等約定，且銷售代理人員往往不具有與公司就工資、工作時間、福利待遇、勞動條件等勞動關系的內容進行過協商的證據，難以認定雙方具有訂立勞動合同的合意。

其次，從勞動關系的人身從屬性來看，勞動者應接受用人單位的管理、約束、支配。也即，勞動關系中，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。在銷售代理法律關系下，雙方主體地位平等，有的銷售代理人員不受公司管理、指揮、監督，無須考勤打卡，不受公司規章制度的約束，甚至自備工具，雙方并不具有勞動合同法意義上的管理與被管理的人身依附關系。

最后，在銷售代理關系之下，雙方之間一般不符合勞動關系的本質特征。[19]當然，名為《銷售代理合同》實為建立勞動關系的做法并不可取。在司法實踐中判斷雙方構成何種關系，不僅取決于協議約定內容，還將結合協議實際履行情況和本質特征進行審查和分析。

風險防范

對保險銷售企業而言，其既可能與一部分人存在勞動關系，也可能與另一部分人存在銷售代理關系。若考慮建立銷售代理關系的，在形式上應當與相關人員訂立書面《銷售代理合同》，明確約定雙方自愿建立銷售代理關系而非勞動關系；在實質上應當由相關人員依據《銷售代理合同》約定自行對其工作時間、工作任務、工作方式進行安排，業務報酬無固定底薪且與銷售量完全掛鉤，以避免事實上形成身份隸屬性和經濟依附性，以區別于勞動關系。

14.股東或者合伙人與用人單位可以建立勞動關系

風險提示

股東、合伙人與勞動者身份原則上并不矛盾。在股東、合伙人提供勞動的情形下，依據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》的規定，認定是否存在事實勞動關系需結合是否具備經濟、人身和組織上的從屬性等勞動關系本質屬性綜合認定，具體問題具體分析。尤其對于提供具體勞動、參與業務經營的勞動者，用人單位不能因其屬于股東、合伙人而拒絕為其承擔訂立勞動合同、繳納社會保險等義務，否則存在引發勞動爭議的法律風險。

法律分析

首先，股東或者合伙人與公司、企業之間首先形成的是投資關系。依據《公司法》第四條“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”等相關規定，股東未向公司提供具體或者正常勞動的，僅系基于股東身份享受權利和承擔義務，雙方并無建立勞動關系的合意，亦無勞動管理的人身依附性，故此種情形下不構成勞動關系。

其次，股東、合伙人與勞動者身份不是非此即彼的關系。認定雙方之間是否存在事實勞動關系，需要結合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定從三個要件予以綜合判斷。在企業經營中，或出于強化公司決策管理目的，或基于節約人力資源成本考量，股東兼任公司法定代表人、董事長、總經理或者監事以及其他普通職位甚至是擔任技術人員的情況較為普遍，在股東為公司提供具體勞動的情形下，認定雙方是否存在事實勞動關系應當具體問題具體分析。

最后，綜合股權比例、公司章程、崗位職權等因素，結合人身依附性和經濟從屬性等勞動特征分析：其一，股東兼任法定代表人時，是法人的代表機關，代表公司意志行使管理權，不宜認定雙方存在支配與被支配的勞動關系。[20]其二，股東兼任董事長、總經理時雖然掌握一定的話語權，但由于同樣受公司規章制度的約束，故不應排除認定勞動關系的空間。其三，股東兼任監事時系依據公司治理結構行使職權，一般不宜認定存在勞動關系。其四，股東兼任其他普通職位甚至是擔任技術人員時，基于公司安排提供勞動而有權獲得報酬，可以認定存在勞動關系。

風險防范

股東通過出資，有權基于《公司法》享有分紅的權利。同時，若股東在公司任職提供具體勞動的，則有權基于《勞動法》等規定獲得勞動報酬。股東在出資設立、投資經營公司時，除了在股東協議中明確各股東權利義務之外，還需要在日常經營管理中注意處理好股東與公司之間的關系。尤其在股東兼任公司職務、提供具體勞動的情況下，應當按照法律規定簽訂勞動合同，以免引發勞動糾紛，影響股東合作和公司經營。

15.律師事務所非授薪律師不是勞動法上的勞動者

風險提示

依據《勞動合同法實施條例》第三條的規定，依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會具備用人單位主體資格。但是，司法實務中一般認定，律師事務所與非領取固定薪資或者底薪、自由安排工作時間、通過自有案源獲取報酬的合伙人，獨立律師或者非授薪律師之間因合伙、合作關系發生的爭議，不屬于勞動爭議。前述人員因被認定與律師事務所之間不存在勞動關系，故主張經濟補償、加班工資等權益將難以得到支持。

法律分析

認定勞動關系是否成立，司法實務中難以繞開原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定的三個要件，律師事務所等主體亦不例外。正如《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》第二條第二款“律師事務所與其專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者之間建立勞動關系……”之規定，審判實踐中一般認為，律師事務所與合伙人、獨立律師或者非授薪律師之間不構成勞動關系，主要理由如下：首先，律師事務所代為購買社會保險，系依據《律師事務所管理辦法》第五十一條規定執行，通常該費用來源于律師本人收入，社保關系并不單一作為認定勞動關系的依據。其次，律師接受事務所的管理，系依據《律師執業管理辦法》第四十七條規定執行，而前述律師工作時間、工作地點均相對自由。再次，律師事務所統一接受委托、指派律師承辦業務，系依據《律師法》第二十五條規定執行，該案源并非由事務所進行洽談、分配，故不能理解為嚴格意義上的“從事用人單位安排的有報酬的勞動”。最后，律師獲取的是案件業務分成，取決于律師的業務量，并非用人單位向勞動者發放的勞動報酬。

筆者傾向性認為，上述觀點仍有待商榷。尤其是律師所承辦的業務，無疑是律師事務所業務的組成部分。另外，非授薪律師按規定已履行繳納社會保險等義務，若發生事故后還能否認定為工傷？若不能享受工傷保險待遇卻依然履行繳費義務，其合理性存疑。

風險防范

申領工傷保險待遇以工傷認定和傷殘等級鑒定為前提，而承擔工傷保險責任用工主體責任的前提條件是雙方存在勞動關系，或者雖然沒有勞動關系，但用工單位存在違法情形，法律、法規規定應當承擔工傷保險責任。[21]因此，基于當下審判實踐，律師事務所與非授薪律師建立合伙或者合作關系的，可以簽訂聘用合同明確雙方的權利和義務，發生爭議時可以提起民事訴訟予以解決；與團隊授薪律師建立勞動關系的，則應當簽訂勞動合同，為其繳納社會保險。

16.業主委員會并不屬于勞動法上適格的用人單位

風險提示

業主委員會屬于自治組織，發揮自我管理、自我服務、自我教育、自我監督作用，并非《勞動合同法》第二條以及《勞動合同法實施條例》第三條規定的用人單位范疇，不具備勞動法意義上的用工主體資格，與其聘用的人員不構成勞動法意義上的勞動關系。若業主委員會聘用的人員主張業主委員會承擔用人單位責任而支付經濟補償、加班工資、未簽訂書面勞動合同二倍工資差額等訴求的，因主體不適格而將不被支持。

法律分析

從原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定可知，勞動關系成立的要件之一即為當事人雙方主體資格合法、適格。而《勞動合同法》第二條以及《勞動合同法實施條例》第三條明確規定，適格的用人單位包括：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體、會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。

正如《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021年備案審查工作情況的報告》指出“業主委員會是業主自治組織”，結合《公司法》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《社會團體登記管理條例》等有關規定，業主委員會雖然具備民事訴訟法上的訴訟主體資格[22]，但由于其不屬于法律、行政法規規定的民辦非企業單位、社會團體等用人單位范疇，且不具備獨立法人資格，故而不具備勞動法意義上的用工主體資格，不能認定其與聘用的人員構成勞動關系。具體而言，業主委員會在物業管理區域內，有權依照《民法典》等有關法律、法規以及管理規約，履行請求行為人停止侵害、消除危險、賠償損失等自治管理職責，并接受居民委員會的指導和監督。業主委員會雖然應當向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府備案，持有“業主大會業主委員會備案證”或者“業主大會業主委員會備案證書”，但其缺乏獨立承擔民事責任的能力，應當不屬于勞動爭議糾紛中適格的當事人。

風險防范

業主委員會不是勞動法意義上適格的用人單位，無法履行用人單位的義務，與其聘用的人員發生的糾紛在司法實踐中亦不按照勞動人事爭議處理，不受勞動法律規范調整，相關人員以業主委員會作為勞動關系主體申請勞動仲裁以及提起民事訴訟的，將構成主體不適格。[23]故而，相關人員需要注意與業主委員會之間簽訂的聘用合同或者勞務協議中的權益保障條款是否充分合理，在發生糾紛后準確適用《民法典》有關規定，可以以勞務合同糾紛為由提起民事訴訟。

17.村民委員會、居民委員會屬于適格的用人單位

風險提示

根據《村民委員會組織法》《城市居民委員會組織法》的規定，村民委員會、居民委員會（以下統稱“兩委”）是村民、居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。盡管“兩委”是否屬于適格的用人單位至今仍存爭議，但自2017年10月1日起施行的《民法總則》明確“兩委”為特別法人、具有基層群眾性自治組織法人資格以來，司法實踐逐漸傾向于認為“兩委”具備勞動關系主體資格，應履行用人單位法定義務。

法律分析

根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定，認定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系，在審查人身從屬性和經濟從屬性之前，首要條件是審查當事人主體資格是否適格，即用人單位是否具備用工主體資格，勞動者是否為法律規定的適齡勞動者。而“兩委”是否具備用工主體資格，在司法實踐中歷來存在爭議，但可以看出存在明顯的分界線。

在《民法總則》頒布施行之前，地方規范性文件以及司法裁判觀點普遍認為“兩委”與其成員（主任、副主任和委員）或者外聘人員發生的爭議不屬于勞動人事爭議受案范圍，二者之間不構成勞動關系，如海南省、北京市、重慶市、云南省、湖南省、廣東省廣州市等地方規范性文件即持這一觀點。在《民法總則》頒布施行之后，不僅大量的司法裁判觀點轉變認為“兩委”具備用工主體資格，而且部分地方規范性文件亦加以肯定，如《石家莊市新辦企業規范勞動用工指引》第二十九條明確指出“能夠承擔用人單位權利義務的居委會、村委會可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同”。尤其《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9號）曾明確“兩委”不屬于勞動法上的用人單位，《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1號）則指出“兩委”可以作為用人單位，可見其轉變根本即在于“兩委”是否具備法人主體資格。“兩委”依法成立，應當屬于《勞動合同法》第二條規定的“等組織”。[24]

風險防范

正如最高人民法院指出，“隨著《民法總則》及《民法典》對我國境內的法人類型作了不同于《民法通則》的新劃分，勞動爭議的主體范圍也應當隨之發生變化，在將來，有必要對《勞動合同法》作相應修訂，以保持與《民法典》的一致性”。[25]現行《勞動合同法》及其實施條例尚未明確列舉“兩委”，但也未將“兩委”排除在用人單位之外，對于這一爭議，立法仍有待完善。“兩委”系依法成立的組織，應當與符合勞動關系的勞動者[26]履行用工主體義務。

18.招用達到退休年齡但未享受養老待遇人員的風險

風險提示

就用人單位續聘、招用已達到法定退休年齡但尚未開始依法享受基本養老保險待遇的人員，應認定建立的是勞動關系還是勞務關系，在法學理論和司法實務中爭議較大，分歧不斷。部分裁判機構認為，勞動者達到法定退休年齡并不導致其勞動關系主體資格的喪失，用人單位續聘、招用已達到法定退休年齡但尚未開始依法享受基本養老保險待遇的人員，符合勞動關系特征的，按照勞動關系特殊情形處理，若該勞動者發生工傷，其依法享受工傷保險待遇。[27]

法律分析

2008年頒布施行的《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。2012年修正的《勞動合同法》第四十四條則規定，“有下列情形之一的，勞動合同終止：……（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；……”結合《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規定，在勞動者達到法定退休年齡且已享受基本養老保險待遇或者領取退休金的情形下，相關用工爭議按照勞務關系處理，不存在爭議。

但是，用人單位續聘、招用達到法定退休年齡但尚未開始依法享受基本養老保險待遇或者領取退休金的人員，對其法律關系性質的認定則存在較大分歧。第一種觀點認為，雖達到法定退休年齡但未依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員與用人單位形成的用工關系，應按勞動關系處理。第二種觀點認為，根據《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止，不應按勞動關系處理。第三種觀點則認為，應區分不同情況作出處理：對于雖已達到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動關系仍繼續用工的，按勞動關系處理；對于已達到法定退休年齡，且用人單位已與其解除勞動關系，但因勞動者社會保險費繳費年限不夠，不能享受養老保險待遇的，勞動者只要依照《社會保險法》規定補繳社保費用后即可享受養老保險待遇，其再就業與用工單位發生爭議的，按勞務關系處理。[28]

風險防范

筆者傾向性贊同第三種觀點。現行有效的法律、行政法規以及司法解釋并不能直接倒推或者反向解釋為尚未享受養老保險待遇的人員與用工單位構成勞動關系。此外，用工單位承擔工傷保險責任不以存在勞動關系為根本前提。基于司法裁判規則尚未統一的現狀，用人單位續聘達到法定退休年齡的人員時，可以先與其終止勞動合同，為其辦理退休手續，并在招用時由其提供已享受基本養老保險待遇或者領取退休金的證明材料，方可依據《民法典》簽署勞務協議。

19.在校大學生在特殊情形下亦具有勞動主體資格

風險提示

現行有效的《勞動法》《勞動合同法》等法律并未將在校大學生完全排除在勞動主體之外，若臨近畢業的大學生已完成全部學業，雖然尚未領取畢業證書，但是以就業為目的在用人單位參加工作，且符合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定的三個要件，即可以認定雙方存在勞動關系，用人單位應當承擔用工主體責任。用人單位主張該學生尚未畢業而不具有勞動主體資格的，將不被支持。

法律分析

根據現行有效的規范性文件規定，結合司法實務裁判觀點，認定在校大學生與用人單位之間是否構成勞動關系，需要結合在校大學生就業目的、管理方式、用工時間以及勞動報酬發放等因素綜合考察，具體問題具體分析。[29]

其一，依據原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第十二條“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”以及《高等學校勤工助學管理辦法》第四條“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的實踐活動”之規定，若在校生利用業余時間參加勤工助學，其并無主觀就業意愿，且不受用人單位按照就業勞動者進行用工管理的，雙方未建立勞動關系。

其二，若在校生利用業余時間自行參加社會實踐活動，或者參加學校教學實習任務的，由于在校生與用人單位無建立勞動關系的合意，且在校生從事的一般是輔助性、臨時性工作，不認定為勞動關系。

其三，若在校生已完成全部學業或者已辦理離校手續，即使尚未領取畢業證書，但其在用人單位工作通常以就業為目的，且不存在利用業余時間提供勞動的問題。當然，認定該在校生是否與用人單位存在事實勞動關系，始終離不開原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》這一規范性文件。在校生與用人單位之間符合人身隸屬性以及經濟從屬性的勞動關系實質特征時，可以認定雙方存在勞動關系，按照勞動爭議處理。

風險防范

對用人單位而言，招聘、錄用臨近畢業的全日制在校生或者非全日制學生，并不屬于勤工助學范疇。作為用工主體，應當履行訂立勞動合同、繳納社會保險等法定義務，否則存在相應的法律責任和風險。對在校生而言，在入職時應當明確告知在校生身份，在維權時需要區分是否利用業余時間提供勞動。若因勤工助學或者實習發生爭議的，應按普通民事糾紛向法院提起訴訟。若因就業問題發生爭議的，則應按勞動爭議向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。

20.用人單位招用外國人以及無國籍人須獲得許可

風險提示

根據《外國人在中國就業管理規定》第五條、《出境入境管理法》第四十三條、第八十條以及《外國人入境出境管理條例》第三十二條規定，非法聘用外國人的，處每非法聘用一人1萬元，總額不超過10萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；非法就業的外國人被遣送出境所需的費用，本人無力承擔的，由非法聘用的單位、個人承擔。若外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與我國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，將不予支持。

法律分析

在2018年之前，我國對港、澳、臺人員以及外國人、無國籍人在內地就業，均實行就業許可制度。但是，自2018年8月23日審議通過《人力資源和社會保障部關于廢止〈臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定〉的決定》之日起，用人單位擬聘雇或者接受被派遣港、澳、臺人員的，無須再為其申請和辦理就業證件。一方面，根據《外國人在中國就業管理規定》第五條“用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用”以及第二十七條“對違反本規定未申領就業證擅自就業的外國人和未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位，由公安機關按《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條處理”等規定，若用人單位未辦理許可證書擅自聘用外國人、無國籍人的，存在行政處罰風險。同時，若用人單位聘用外國人、無國籍人的，應當向行業主管部門提出申請，并到勞動行政部門辦理核準手續。用人單位與被聘用人員依法訂立勞動合同的期限最長不得超過五年，期滿依法履行審批手續后方可續訂。另一方面，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十三條的規定，即使外國人、無國籍人已與我國境內的用人單位簽訂了勞動合同，但其未依法取得就業證件，請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院將不予支持。換言之，前述情形雙方僅成立勞務雇傭關系，用人單位無須為其購買“五險一金”，不承擔用工主體責任。

風險防范

持有《外國專家證》《外國人來華工作許可證》的外國人，亦屬于建立勞動關系的適格主體。對用人單位而言，聘用外國人時應當與其簽訂勞動合同并辦理許可證書，履行申請以及核準程序，為符合勞動關系的外國人繳納社保費用。[30]對擬在我國境內就業的外國人、無國籍人而言，則應當依法取得就業證件，否則在非法用工情形下主張與我國境內用人單位存在勞動關系，要求用人單位承擔用工主體責任的，相關訴求將被勞動爭議裁判機構裁決駁回。

21.單位與勞動者“長期兩不找”勞動關系的認定

風險提示

現行《勞動法》和《勞動合同法》并未涉及“長期兩不找”期間用人單位和勞動者之間的權利義務內容。至于該期間勞動關系是否存續、是否中止，還是已構成事實解除，在實務裁決中存在多種觀點。若用人單位未盡到通知返崗義務且雙方未作出解除勞動關系的意思表示，則用人單位主張勞動者“自動離職”缺乏法律依據。若勞動者未提供正常勞動，則該期間原則上視為中止履行，雙方互不承擔勞動法意義上的權利義務，主張基本生活費受到仲裁時效的限制。

法律分析

“長期兩不找”屬于一種事實狀態，并非專業的法律術語。根據我國部分省市規范性文件規定以及司法實踐，其構成要件有三：一是時間條件，即用人單位和勞動者長期互不聯系，長達幾年甚至十幾年；二是實質條件，即該期間雙方互不履行勞動法意義上的權利義務，勞動者并未提供正常勞動，用人單位則并未履行支付工資、繳納社保等義務；三是形式條件，即雙方從未辦理工作交接手續，用人單位尚未出具離職證明且不能提供證據證明勞動關系已經解除或者終止。

而對于“長期兩不找”情形下勞動關系、權利義務如何認定的問題，地方規范性文件以及司法實踐中主要存在以下三種觀點：第一種觀點認為[31]，雙方勞動關系自雙方停止履行義務后客觀上已事實解除，如湖北省規范性文件即持這一觀點。第二種觀點認為，該期間勞動關系存續，但可以認定勞動關系處于中止履行狀態，勞動者要求確認勞動關系、解除勞動關系及辦理檔案和社會保險關系轉移手續的應予支持，但請求支付工資、福利等待遇的不予支持，如北京市、上海市、江蘇省、吉林省規范性文件和最高人民法院（2021）最高法民申3939號民事裁定書即持這一觀點。第三種觀點認為，該期間勞動關系存續，用人單位應當按照最低工資標準承擔該勞動者的生活費和相應的社會保險費用，如遼寧省規范性文件即持這一觀點。筆者傾向性贊同第二種觀點，第一種觀點不符合勞動關系解除須作出意思表示的規定、不適用默示規則，而第三種觀點不符合勞動法按勞分配的原則和民法權利義務相統一的原則。

風險防范

鑒于現行法律規定不明確、裁判規則不統一，對用人單位而言，在勞動者非因用人單位原因長期未提供正常勞動的情形下，應當核查勞動者缺勤事由，多次通知勞動者返崗。在查明勞動者確系構成曠工屬于嚴重違反勞動紀律或者嚴重違反規章制度的情形下，用人單位可以作出辭退決定并應當有效送達勞動者。同時，用人單位可以在合法有效制定的規章制度中規定“長期兩不找”情形下雙方的權利義務，以作為裁判機構裁決確定雙方權利義務的依據。

22.名為非全日制勞動實為全日制勞動關系的認定

風險提示

根據《勞動合同法》第六十八條、第七十二條的規定，非全日制用工是指以小時計酬為主，結算支付周期最長不超過十五日，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。若當事人雖簽訂了非全日制勞動合同，但實際履行情況卻與之不符、于法相悖，如每日、每周工作時間超過法定標準并按月結算勞動報酬的，仍認定雙方構成全日制勞動關系，用人單位應承擔相應用工主體責任。

法律分析

一方面，根據原勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發〔2003〕12號）《勞動合同法》等有關規定，非全日制用工是勞動用工制度的一種重要形式，是靈活就業的主要方式。非全日制用工與全日制用工的區別主要在于：一是工作時間不同，二是勞動合同訂立形式不同，三是能否與多個用人單位訂立勞動合同不同，四是能否約定試用期不同，五是終止用工條件不同，六是是否支付經濟補償不同，七是結算支付周期不同，八是參加社會保險方式不同，九是勞務派遣單位能否招用不同，十是是否享受年休假工資、加班工資、醫療期等福利待遇不同。其中，工作時間、結算周期存在本質區別，其他則屬于外在表現區別。

另一方面，若用人單位雖有非全日制勞動合同之名，卻行全日制勞動關系之實的，因有損勞動者合法權益而應當作出否定性評價，故仍按照全日制勞動關系來審查用人單位是否承擔解除或者終止勞動關系的經濟補償、是否承擔應休未休年休假工資等法律責任。關于非全日制用工的判定標準，實務界存在形式要件說、實質要件說以及備案審查說三種觀點。[32]若僅以是否簽訂非全日制勞動合同作為唯一認定條件，顯然不盡合理。同時，辦理錄用備案手續的制度在部分地區尚未建立健全，且是否符合行政管理需要并不影響當事人之間的法律關系認定。因此，認定用人單位與勞動者之間是否系非全日制勞動關系，除勞動合同形式外，還應當結合工作內容、工作時間、工作方式以及結算周期等因素綜合判斷。

風險防范

對用人單位而言，若與勞動者就是否構成非全日制勞動關系產生爭議的，用人單位對此負有舉證責任。故而，用人單位一是在非全日制用工管理過程中應當確保工作時間、結算周期等事項符合非全日制勞動關系的本質特征，二是在勞動仲裁和民事訴訟案件中應當圍繞雙方已建立非全日制用工合意、勞動者每日和每周工作時間均未超過法定標準、工作內容具有短期性和靈活性、以小時計酬、勞動報酬結算支付周期未超過十五日等待證事實提交證據材料。

23.崗前培訓的勞動關系自勞動者參加之日起建立

風險提示

依據《勞動法》第三條、第六十八條等規定，勞動者享有接受職業技能培訓的權利。同時，《勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系……”司法實務中，普遍認為崗前培訓屬于用工管理的組成部分，故用人單位新招錄勞動者后，安排勞動者接受上崗前培訓、學習的，勞動關系自勞動者參加培訓之日起建立。若用人單位未依法履行簽訂勞動合同、繳納社保等義務，將存在相應法律風險。

法律分析

所謂用工之日，是指勞動者實際提供勞動、用人單位實際使用勞動者之日。[33]結合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定分析，勞動關系成立的表現形式之一在于勞動者遵守用人單位規章制度、接受用人單位的勞動管理。在用人單位新招錄勞動者，勞動者接受安排參加崗前培訓、學習的情形下，雖然勞動者在短期內沒有直接創造經濟效益，但是用人單位的出發點在于進一步提高勞動者職業素質、增強勞動者工作能力以更好地實現長遠發展，勞動者也履行了勞動義務，安排勞動者參加崗前培訓、學習與用人單位的用工管理密不可分。因此，在司法裁判實務中普遍認為，用人單位安排勞動者參加上崗前培訓、學習的，是用人單位與勞動者履行勞動合同的表現，是在雙方存在勞動關系的前提下履行勞動義務的一種特殊方式，故勞動關系自勞動者參加培訓之日起建立。前述司法裁判規則目前已被天津市、江蘇省、山東省、甘肅省、河北省承德市等地方規范性文件所明確。

例如，某能源公司于2018年6月新設立加油站臺，并招收了一名加油工進行加油工操作規程培訓。培訓期間，某能源公司按1800元/月的標準支付工資報酬。2018年11月，勞動者取得《危險化學品從業人員上崗資格證書》，同月18日雙方簽訂了為期一年的固定期限勞動合同。在此情形下，依據《勞動合同法》第七條、第八十二條第一款之規定，某能源公司應當向勞動者支付2018年6月至11月17日的二倍工資差額。

風險防范

若用人單位組織、安排的培訓系決定錄用勞動者之前開展的，應當明確告知勞動者該培訓、學習僅為招聘、錄用考核需要，而非建立勞動關系后的崗前培訓活動，相關告知說明經勞動者簽收后由單位予以留存。若用人單位新招錄勞動者后，安排勞動者接受上崗前培訓、學習的，應當自勞動者參加培訓之日起履行繳納社會保險、提供勞動條件等用工主體義務，并與勞動者簽訂培訓合同，就培訓目的、內容、方式、期限、雙方權利和義務等事項作出約定。

注釋

[1]舉證責任倒置是勞動爭議案件舉證責任分配的一般原則。但是，根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第十八條以及參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、第九十一條等有關規定，勞動者對與用人單位之間存在事實勞動關系負有舉證責任。

[2]《民法典》第一百七十八條第三款規定：“連帶責任，由法律規定或者當事人約定。”結合現行《勞動法》第九十九條、《勞動合同法》第九十一條、第九十二條以及第九十四條規定，用人單位承擔連帶責任在勞動法律規定上僅有三種情形。借調關系并不等同于勞務派遣關系，認定借調用工情形下雙方對勞動者承擔連帶責任，雖有利于保障勞動者的合法權益，但該觀點在立法層面仍有待商榷。

[3]《人力資源和社會保障部、住房和城鄉建設部、國家安全生產監督管理總局、中華全國總工會關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》第八條規定：“落實工傷保險先行支付政策。未參加工傷保險的建設項目，職工發生工傷事故，依法由職工所在用人單位支付工傷保險待遇，施工總承包單位、建設單位承擔連帶責任……”盡管實務中部分裁判機構認為該規定屬于部門規章，不能作為民事案件判決的依據，但部分裁判機構亦參照該規定認定責任。

[4]例如，《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》（浙高法〔2001〕240號）第十八條規定，無論內部承包合同如何約定，用人單位都不能取消對勞動者的社會保險待遇。佛山市中級人民法院發布的2014年勞動爭議十大典型案例之七、江門市勞動人事爭議仲裁委員會和江門市中級人民法院聯合發布的2017年度勞動人事爭議十大典型案例之三亦認為，企業實行內部承包管理，不影響也不能改變其與勞動者之間勞動關系的認定。

[5]例如，（2018）陜0104民初8666號民事判決書即持這一觀點。反之，（2012）海中法民一終字第734號民事判決書認為，籌備設立期間用人單位與勞動者亦可存在勞動關系，但若出資人是自然人的，因其不具備用工主體資格，無權與勞動者簽訂勞動合同，故對勞動者要求支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的訴求不予支持。

[6]王立明：《勞動合同訂立與勞動關系建立的法律識別》，載《中國勞動》2008年第1期。

[7]有觀點認為，違反《注冊建造師管理規定》相關條文，并不當然構成當事人建立勞動關系的效力障礙。筆者認為，建筑行業資質證書掛靠行為應當給予否定性評價，且前述觀點與《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民會議紀要》）第三十一條規定相悖。

[8]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第330—340頁。該觀點在《浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（浙法民一〔2009〕3號）第十條、《海南省勞動人事爭議仲裁辦案規則》（瓊人社發〔2013〕33號）第九條、《四川省高級人民法院民事審判第一庭關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2016〕1號）第十條等地方規范性文件中亦有所體現。

[9]部分觀點則認為，企業經營方式的轉變，并未改變企業與其職工之間的勞動關系。在“包廚”模式下餐飲單位否認其與廚房工作人員之間存在勞動關系，于法無據。這也警示餐飲單位，將后廚外包未必能規避用人單位主體義務，反而會因未履行用人單位主體義務而存在承擔未簽訂勞動合同二倍工資差額、員工主張被迫離職等法律風險。

[10]根據《人力資源社會保障部、國家發展改革委、交通運輸部等關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號）的規定，新業態從業人員即新就業形態勞動者，包括依托互聯網平臺就業的網約配送員、網約車駕駛員、貨車司機、互聯網營銷師等勞動者。

[11]自2021年1月1日起施行的《民法典》已將“居間合同”修改為“中介合同”。

[12]例如，《廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省財政廳國家稅務總局廣東省稅務局關于單位從業的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》（粵人社規〔2020〕55號）第二條、《杭州市人力資源和社會保障局、杭州市財政局、國家稅務總局杭州市稅務局關于部分特定人員參加工傷保險辦法（試行）》（杭人社發〔2021〕89號）第一條規定。

[13]《報告：中國大多數網絡主播月入3000—5000元》，載中國新聞網，

[14]劉承韙：《論演藝經紀合同的解除》，載《清華法學》2019年第4期。

[15]若經紀合同包含社會保險、試用期、競業限制等勞動合同條款并實際履行的，或認定存在勞動關系。例如，2022年廣州市中級人民法院、廣州市總工會聯合發布新業態勞動爭議典型案例之三認為，某用人單位決定主播的工作時間、地點和方式，主播服從某用人單位的用工指揮，且《合作協議》以獨家、排他性的規定確定了主播需履行嚴格的競業限制義務，雙方用工關系具有人身從屬性特點。

[16]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第364頁。

[17]例如，《江蘇省勞動合同條例》第十四條、《江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知》第二條第八款、《汕頭經濟特區職工權益保障條例》第八條規定，新的用人單位與四類特殊職工應當訂立書面勞動合同，但可以對訂立無固定期限勞動合同、支付經濟補償作出例外約定。

[18]若出租車公司能夠證明營運定額外收入系由出租車司機直接收取，而出租車司機拒不提供營運定額外收入材料的，其主張出租車公司按照最低工資標準補足每月工資差額，將承擔舉證不能的法律后果。

[19]例如，根據《保險法》第一百一十七條、《保險代理人監管規定》第二條以及《中國保險監督管理委員會關于個人保險代理人法律地位的復函》（保監廳函〔2006〕265號）第一條等有關規定，個人保險代理人與保險公司之間屬于委托代理關系。

[20]例如，徐州法院發布2019年度勞動者權益保護十個典型案例之十認為，公司股東兼任法定代表人與公司之間不存在勞動關系，而是代表關系。

[21]參見（2019）粵民申10405號民事裁定書。

[22]《最高人民法院公報》2014年第6期徐州某花園（一期）業主委員會訴被告徐州某房地產開發有限公司物業管理用房所有權確認糾紛案裁判摘要即指出，業委會在授權范圍內以自身名義從事法律行為，具備訴訟主體資格。

[23]司法實踐中目前爭議不大，即使（2014）南民初字第4751號民事判決書認定業主委員會具有用工主體資格且有其他勞動者在（2020）黔01民終8087號民事判決書中引用該案提出主張，但后者裁判機構對此觀點并未采信。

[24]筆者傾向性認為應采用“分段論”而非“溯及論”，即不宜認定2017年10月1日之前“兩委”具有用工主體資格。

[25]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第38頁。

[26]主要針對外聘人員。根據《村民委員會組織法》第十一條、《城市居民委員會組織法》第八條規定，因“兩委”工作成員（主任、副主任、委員）由選舉產生，并非由“兩委”招聘錄用或者協商入職，與“兩委”并非管理與被管理的關系，故而一般不認定為勞動關系。

[27]人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發〔2016〕29號）第二條第一款規定：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。”

[28]參見《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》第八條規定。

[29]例如，北京市、內蒙古自治區、四川省瀘州市等地方規范性文件規定在校社會實踐不認定為勞動關系，但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。同時，江西省規范性文件以及江蘇省、貴州省、安徽省合肥市、廣東省佛山市、廣東省廣州市、四川省成都市等地區發布的勞動爭議典型案例明確，在校學生在用人單位以就業為目的工作的，可以根據勞動關系的本質特征判斷是否屬于勞動關系。

[30]根據《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》（人社部發〔2012〕53號）第十條的規定，可按照《住房公積金管理條例》等規定，為外籍就業者在工作地繳存和使用住房公積金。

[31]佛山市中級人民法院2014年勞動爭議十大典型案例之八、無錫市中級人民法院2018年度全市法院勞動爭議典型案例之六、《人民法院報》2012年3月29日第6版案例指導《“長期兩不找”情形下勞動關系如何認定》以及最高人民法院（2019）最高法民再126號民事判決書等亦持這一觀點。

[32]金曦、朱濤、田璐：《勞動爭議法律適用解答與典型案例解析》，人民法院出版社2018年版，第187—188頁。

[33]張平：《對用工與用工之日的認定》，載《人民司法》2012年第8期。