分析問題、解決問題的前提在于能夠發現問題。同理，預防發生勞動爭議、產生勞資糾紛的前提在于能夠識別風險，并采取行之有效的對策。如果用人單位與勞動者之間對同一問題均無異議，因不存在爭議，故不具有可訴性，任何一方將問題提交至勞動爭議仲裁機構以及人民法院，將不被受理或者不作處理。那么，是不是只要遵守并執行了勞動法律，當事人之間就不會出現用工矛盾或者分歧？

答案顯然是否定的。法的局限性表現之一即為滯后性，《勞動法》自1995年1月1日起施行至今已近三十年，《勞動合同法》自2008年1月1日起施行至今也有十余年，雖經過修正但對于“長期兩不找”情形下勞動關系的認定、“新業態從業人員”與平臺企業勞動關系的認定、工傷保險理賠之外的醫療費用是否均由用人單位負擔、醫療期能否“清零”或者勞動者能否多次享受醫療期，以及村民委員會、居民委員會、業主委員會是否屬于適格的用人單位主體等問題，難以直接從中得出結論。盡管近年來勞動者維權意識普遍有所提升，但是對于勞動權利種類有哪些、內容是什么、條件是什么，權利救濟途徑有哪些、程序是什么仍然掌握不足。而用人單位雖然在勞動用工層面加強了勞動合同的簽訂和管理，但不少用人單位的規章制度因制定、公示程序不合法而無法發揮其應有的作用。因此，無論是勞動者維護權益，還是用人單位防控風險，只有充分了解和熟悉勞動法律立法規范及其司法實踐現狀，才能實現合理合法的目的和訴求。

一、法律規定是什么

翻開現行《勞動法》和《勞動合同法》，兩部法律合計205條規定。勞動法律立法，其目標應當在于“保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”，即能夠實現勞動行政部門有效監督、用人單位履行義務、勞動群體普遍受益等主體之間的利益平衡最大化。然而，在立法規范和司法實務中，仍存在配套政策不足、執法力度偏弱、司法標準不一等問題。

一是有關勞動用工的法律規范部分缺乏國家配套政策，且往往散見于大量的部門規章、地方性法規以及地方政府規章之中。例如，自2011年7月1日起施行的《社會保險法》明確勞動者因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領取喪葬補助金和撫恤金。但由于國家層面長期未出臺具體待遇標準，在2021年9月1日《企業職工基本養老保險遺屬待遇暫行辦法》頒布施行之前，部分省市在執行遺屬待遇賠付項目和標準、賠付條件時不得不繼續適用當地規范性文件。又如，關于病假工資計付的國家規定，1953年《勞動保險條例》《勞動保險條例實施細則修正草案》和1994年《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》均現行有效，但二者標準可謂天差地別，導致司法實務中出現結論不一的情況。對于數量繁多、內容分散的勞動法律規范，不僅涉及新法與舊法的適用問題，還涉及上位法與下位法、一般法與特別法的法律位階認定問題。

二是行政執法力度偏弱，用人單位與勞動者之間的糾紛往往最終通過勞動爭議仲裁機構以及人民法院組織調解或者作出裁判解決。例如，盡管《勞動法》第九十一條規定：“用人單位有下列侵害勞動者合法權益情形之一的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的……”但筆者在代理勞動者表達相應意愿后，收到的答復僅為督促用人單位解決現有爭議，因企業經營困難，原則上不再責令加付賠償金。

三是司法標準不一，司法實踐中存在不同的裁判觀點。例如，《勞動合同法》將“加班費”“勞動報酬”并列，以致有的裁判人員認為加班費不屬于勞動報酬，應當適用一般仲裁時效。實踐中，有的裁判機構繼續適用已被宣布廢止的文件，有的裁判機構適用尚未發布生效的文件，有的裁判機構則適用舊規定而忽略了新規定。這也警示用人單位和勞動者，在行使相應訴權時應當審慎核查雙方權利請求基礎規范或者抗辯權基礎規范是否充分和現行有效。

二、司法實踐是什么

《勞動合同法》第三條規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務?！比绻鶕萌藛挝慌c勞動者已簽訂勞動合同，即認為雙方應當履行勞動合同約定的義務，未免有些片面。如果勞動者未實際提供正常勞動，或者雙方僅為單純的資質證書掛靠關系，則二者之間并未建立勞動關系?？梢?，大部分問題在司法實務中存在多種不同的認識和理解，當事人有必要關注其理由和觀點。尤其是大量的、分散的地方勞動行政部門專門規范性文件，如勞動保障監察條例、職工權益保障條例、就業促進條例、人力資源市場條例、企業工資支付辦法、勞動合同實施條例、工傷保險實施辦法、人口與計劃生育條例等，均對現行勞動法律規范作了補充規定，在司法實踐中亦發揮著重要作用。

回顧勞動爭議調解工作，筆者組織調解成功的案件，大多并不是“背靠背”調解，而是“面對面”磋商，為各方當事人擺事實、講法律、釋裁決。以餐飲店廚師主張加班費為例，一是告知用人單位一方勞動者的訴求具有法律依據，也有考勤記錄等事實依據；二是告知勞動者基于行業特性其主張的加班時間需要扣除一定的休息、就餐時間；三是向雙方出示本地已發生法律效力的同類裁判文書，釋明合理的加班時間和計算基數認定標準，有助于促成雙方認可調解員提出的調解方案，通過協商一次性解決勞動爭議。當然，重視地方司法實踐裁判觀點并不是要參照裁決書“唯結果論”，其是否合法合理仍應回到法律規范本身作出評判。

三、風險識別的目的

需要注意的是，勞動人事法律風險識別和防控的目的在于避免發生爭議，或者確保發生爭議后具有充分認定雙方權利義務的依據，能夠盡快定分止爭，而非設置履約障礙。而法律賦予的權利，在人的有限理性之下，都具有脫離現行規范而被濫用的風險。故用人單位依法享有用工自主權，勞動者依法享有平等就業、休息休假等權益，只有二者能夠實現權利和義務相統一、利益和責任相平衡時，和諧的勞動關系方能長期、穩定存續。

鑒于筆者學識和經驗有限，本書難免存在疏漏之處，其中風險防范部分并不作為個案的專門法律意見，懇請各位讀者批評指正，共同交流和學習。