第二節 勞動人事爭議案件代理的基本流程和重點

勞動者往往是勞動人事爭議案件的發起方，用人單位通常是應訴方。當然，用人單位也會在競業限制、服務期及賠償損失等勞動人事爭議案件中作為發起方。本章第一節從不同角度對勞動人事爭議特點進行了解讀，然而，爭議的解決最終還是要落腳在具體案件處理的策略和執行中。

仲裁/訴訟是一場博弈，在這場博弈中，雙方均應做到“知己知彼”，均應當制定各自的“策略”，所謂“策略”需圍繞目的實現展開，應當有達成目標之路徑。既然如此，勞動人事爭議案件之解決可能不限于仲裁或訴訟，還包括其間可能的調解、協商，及勞動監察等途徑。

基于本書圍繞勞動人事領域常見爭議展開，本節從案件代理人的角度介紹案件代理中需要考慮清楚的問題，為此，本節內容不限于勞動人事爭議案件的流程以及工作內容之說明，而是更全面地討論案件代理中揮之不去的一些問題。

勞動爭議案件代理中，對該案件是個案還是集體案件的思考，不只是因為人數多涉及集體訴訟的問題，更是勞動爭議案件效仿性、社會穩定性影響等方面的考量；明確仲裁與訴訟之目標，一定不是簡單的仲裁或訴訟請求，基于勞動關系的身份屬性、動態發展等原因，要與勞動者與用人單位探尋仲裁或訴訟的目標到底是什么，別出現類似“秋菊打官司”后的失落；當然，既然是“戰場”，仲裁/訴訟過程中就需要有清晰問題，以及全面籌劃問題解決之路徑，是以裁決方式，或是調解、協商方式，還是借助勞動監察及其他。只是在設定目標和選擇路徑時，需要考量手里的證據、仲裁或法院對同類案件的觀點等。

經過提前充分的準備，過程中與當事人配合、與仲裁員或法官充分溝通，案件代理工作才能取得相對好的結果。因為不同的代理思路會對案件產生不同的影響，這里既涉及仲裁和訴訟策略的制定，還涉及對法律法規的理解，也會涉及證據的使用，以及過程的跟進。

一、從申請人角度看勞動爭議案件代理的基本流程

（一）勞動仲裁發起前應想清楚的三件事情

不論是勞動者還是單位，作為申請人發起仲裁申請時，需首先了解勞動爭議案件仲裁受理范圍、管轄、仲裁時效之規定。勞動爭議在勞動仲裁階段，由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。

該問題看似簡單，在很多具體個案中還是需要認真分析，比如，股權激勵糾紛是否屬于勞動爭議在司法實踐中一直存在爭議。股權激勵案件的案由主要分為勞動爭議、公司有關的糾紛、平等主體之間的權利義務糾紛三大類，具體包括勞動爭議（勞務糾紛）、合同糾紛、附義務贈與合同糾紛、與公司有關的糾紛、股權轉讓糾紛、股東資格確認糾紛、公司決議效力確認糾紛、股東出資糾紛、證券認購糾紛、退伙糾紛。股權激勵到底按照哪類案由裁判一方面取決于勞動者本身起訴的事由，另一方面也與具體協議的簽署情況相關。司法實踐中，股權激勵是基于股東身份的對價和權利，并非勞動法項下的勞動報酬等原因，股權激勵糾紛不屬于勞動爭議案件受理的范疇；如果屬于因訂立、履行、解除勞動合同發生的爭議，則屬于勞動爭議案件受理范圍。

（二）了解勞動人事爭議案件處理的基本流程和關注重點

首先，勞動人事爭議除一裁終局的案件外，可能會經歷勞動仲裁、一審、二審、再審、審判監督及執行。其次，在不同程序下，通常會經歷發起、開庭、裁判等階段，當然，再審以及審判監督階段有可能是書面審理。最后，仲裁和訴訟流程一旦啟動，即使是仲裁申請的發起方也不能完全掌握主動權，畢竟裁決作出后，雙方均有啟動下一個程序的權利。流程的梳理不僅讓雙方清楚程序，更重要的是了解不同程序的特點，以及程序可能帶來的成本等。

1.勞動爭議案件中的管轄權異議

勞動爭議案件在仲裁階段的管轄權異議與普通民商事爭議案件的管轄權異議不同，即勞動爭議階段管轄權異議不當然能“阻止”開庭，也并不能通過向上一級提請管轄權異議上訴而進行再次確認。

（1）仲裁階段提出管轄權異議^[12]

（2）一審階段的管轄權

不同于其他民事訴訟原告對管轄法院更多體現選擇，在勞動爭議中仲裁前置，雙方因對仲裁裁決不服都可以起訴（終局裁決除外），雙方當事人在管轄法院上的“搶奪”更為突出。如果用人單位所在地和勞動合同履行地不一致，任何一方在仲裁裁決書確定的起訴期間內，均可以向用人單位所在地或勞動合同履行地的基層法院提起訴訟，一般先受理的法院優先受理。如果需要爭奪對己方有利的管轄法院，需要迅速啟動一審立案，并在立案時請求法院出具受理案件的證明，若法院不能當時出具的，應當確認受理證明出具時間，拿到受理證明。

不同于起訴時搶先選擇管轄法院，一審階段同仲裁階段一樣，作為被告方在答辯期內認為受理法院不具有管轄權的，仍可提起管轄權異議。同時，仲裁階段沒有提出管轄權異議或者管轄權異議被駁回的，并不影響一審階段提起管轄權異議。

根據《民事訴訟法》的規定，除了當事人自行提出管轄權異議外，法院發現不具有管轄權的，應當移送至有管轄權的法院，變更管轄法院。

2.勞動爭議案件中的舉證責任與證據

《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。第三十九條規定，當事人提供的證據經查證屬實的，仲裁庭應當將其作為認定事實的根據。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。原則上，勞動爭議案件的舉證責任仍然是“誰主張，誰舉證”。

（1）除了該總括性規定外，其他與勞動爭議舉證相關的特殊規定

①因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

②勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

③用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄以及考勤記錄的有關憑證由用人單位負舉證責任。

④用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。

⑤用人單位與勞動者（或者勞動者直系親屬）對于是否構成工傷發生爭議的，由用人單位承擔舉證責任。

在法律沒有規定時，仲裁或者法院會根據公平原則和誠實信用等原則，綜合勞動者和用人單位的舉證能力等因素確定舉證責任。

根據上述規定，原則上，勞動爭議案件的舉證責任仍然是“誰主張，誰舉證”，特殊地方在于基于用人單位的強勢地位，對于與爭議事實有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當承擔相應的舉證責任。

（2）勞動爭議案件中的舉證期限

承擔舉證責任的當事人應當在仲裁委員會指定的期限內提供有關證據。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可向仲裁委員會申請延長期限，仲裁委員會根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，仲裁委員會應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，仲裁委員會可以根據不同情形不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡。^[13]

在法院階段，舉證期限與其他民商事案件相同。另外，在實踐中，不少勞動人事爭議仲裁委員會也會在開庭時確定舉證期限，甚至單獨確定舉證期間，應當尤其關注。

如果需要延長舉證期限的，應當提出，且應當說明理由，在獲得仲裁委員會或法院同意后方能延長舉證期限。當然，申請延長舉證期限并非唯一方式，可以通過管轄權異議、追加第三人等方式事實上延長舉證期限；另外，舉證期限屆滿并不一定導致證據關門，對對方提供的證據有反駁證據的，應通知仲裁委員會或法院，仲裁委員會或法院將組織再次證據交換。當然，如果通過一些程序性方式延長舉證期限時，也可以結合具體情況與仲裁委員會或法院聯系，避免被認定為惡意利用程序。

（3）勞動爭議案件中的證據

勞動爭議糾紛在證據上有其典型的特點，常見證據形式包括書證、視聽資料、電子數據、證人證言以及當事人陳述。其中，書證是最常見的證據形式，包括勞動合同、解除通知書、規章制度等。另外，隨著微信、郵件等證據形式在日常用工管理過程中的使用，微信、釘釘、郵件、OA等電子數據在勞動爭議案件中的使用也非常普遍。本書簡單總結常見的證據種類，也是用人單位日常用工管理中應當關注的留痕管理。

【勞動合同以及勞動合同變更協議】

證明雙方勞動關系存續情況、工作崗位、工作職責、工資待遇、權利義務等。如果涉及勞動合同變更的，則應當提供勞動合同變更書。沒有書面變更協議的，應當就雙方已經實際履行提供證據，如崗位履責情況等。

在審核勞動合同或者勞動合同變更協議時，應當關注簽字、印章：對于勞動者，簽名應當由勞動者本人親筆書寫，不能由他人代簽，建議勞動合同的每一頁均需勞動者親筆簽名并寫明時間；對于用人單位，除尾頁加蓋公章外，還應當關注騎縫章等。

【規章制度】

對于因嚴重違反規章制度解除、年終獎發放等引發的案件，均需要提供相關規章制度，以證明符合規章制度的相關要求。涉及員工切身利益的規章制度合法有效的前提是經過民主和公示程序，所以，應當提交規章制度經過民主和公示程序的相關文件。

民主程序的證據包括①簽到表：以召開會議的方式討論規章制度的，應制作簽到表，由出席人員親筆簽到；②會議紀要：書面的會議紀要，內容上要體現出會議的主持人員、出席人員、會議時間以及會議主要內容、通過情況；③書面意見征求表：征求意見的制度全部內容，意見人的意見，以及意見人的簽名和日期。

如果公司有職代會的，則提供有關職代會審議的會議紀要和文件。

公示程序的證據可以是通過培訓的方式進行公示，形成培訓簽到表，該表要體現培訓的主要內容和培訓時間，參加培訓的員工要親筆簽名，不能由他人代簽。也可以是OA等系統呈現，或是員工手冊等。

【入職登記表】

如果對于入職信息、員工陳述的履歷等情況有爭議的，可以提供入職登記表。入職登記表信息應當全面、詳細，如戶籍地址、經常居住地地址、常用電子郵箱、聯系電話、教育情況、家庭情況、工作履歷、微信賬號等，并且應當由員工本人親筆填寫，不能由他人代寫。

【考勤記錄】

考勤的方式多種多樣，如打卡、指紋、人工簽到、眼紋掃描、面部掃描等，但不論哪種考勤方式，均需要證明該考勤是原始、真實的。因此，建議不論采取哪種考勤方式，用人單位均需要按月導出紙質版，并由員工本人簽字確認。考勤記錄往往在工資糾紛及遲到、曠工導致的解除、加班費等爭議中有很重要的作用。

【工資支付記錄】

工資表：各支付事項需要明確，如基本工資、績效工資、加班費、社會保險及住房公積金費用、應發金額、實發金額等，可根據實際情況進行設定，實發金額要與實際支付一一對應。該類證據在工資基數確認、加班費、獎金類等爭議中很重要。當然，還包括支付憑證等。

【請休假申請以及出勤記錄】

要想證明年休假、請假手續是否符合公司制度，應當提供請休假申請表，與出勤記錄對應。基于請休假記錄的重要性，建議日常操作注意如下事項：員工親筆填寫；確定的休假起止時間等。

【加班申請以及審批】

加班類糾紛首先要注意員工采用的工時制度，同時要與考勤記錄對應，并確定是否有加班申請。一般來講，加班應當由加班員工填寫加班申請表：應當由員工親筆填寫，并簽名和注明申請時間；要有確定的加班起止時間；要與考勤時間相符。另外，加班申請往往與工資條、考勤等證據結合起來一并考慮。

除上述常見的證據外，還會結合個案差異有不同的文件，比如解除通知、員工違規行為等，對于這些證據個案差異會很大，但該類證據抽象后包括公司調查時員工的自認，如書面的材料、錄音等；通過第三方調取的證據，如學歷造假等。勞動爭議案件中準備證據時，一定要考慮不同證據的銜接。

（4）勞動爭議案件中取證時需注意的問題

勞動類爭議案件除涉及上面具體證據外，由于日常管理的電子化，往來過程中經常通過郵件、微信等電子交互方式完成，涉案爭議如果涉及類似證據，必要時需要通過公證函或到公證處公證等方式進行。

對于部分需要調查取證的證據，還需要提前做好準備，但在勞動爭議案件仲裁階段，調查取證的難度較大。對于內部需要調查取證的案件，要結合具體案件需要由相關部門配合。但如果采取錄音等方式取證的，要避免在隱私等場合錄音，以確保證據的合法性。

仲裁或訴訟過程中，雙方對于證據的舉證和質證都非常重要，一定程度上，仲裁或訴訟的過程就是“得證據者得勝利”，然而，很多證據是否提交、如何提交、如何質證都會與對案件事實和法律的判斷緊密相關。

（三）勞動爭議案件各階段的基本工作

基于仲裁與法院程序工作中的相似性，本部分以仲裁階段工作為主。

1.根據仲裁請求核實基本事實

核實基本事實與仲裁請求以及應對策略相關，勞動爭議案件基本事實核對上有基本事實和案件特殊事實，一般案件中，均涉及勞動合同簽訂情況、工資待遇、崗位等，其他會結合申請人的仲裁請求核實相應的事實，比如主張加班費的，核實是否有加班以及加班制度等。

2.確認舉證期限和開庭時間

對于明確指定舉證期限的案件，應在舉證期限屆滿前提交證據，否則將承擔不利后果。如需要針對對方提出的證據提供補充證據，或有少數證據必須在正式開庭前才能取得的，可向勞動爭議仲裁委員會或人民法院申請延期提供證據。

3.參與庭審

參加出庭的委托人工作人員應攜帶與委托人簽訂的勞動合同、身份證明原件準時出庭。正式開庭進行質證時應當攜帶并出示原件，不能出示原件的，應說明理由。如勞動爭議仲裁委員會需要暫時收取并保存證據原件時，律師可要求勞動爭議仲裁委員會出具收據。

發表代理意見、質證意見、辯論意見和最后陳述。全面、認真做好庭審的記錄，庭審結束后要認真閱讀庭審筆錄，如發現己方陳述的記錄有遺漏或差錯的，應當場向勞動爭議仲裁委員會申請補正。

如果對方當事人在開庭后提出新的仲裁請求，或請求超出其在本案中的原請求范圍時的應對：應將情況及時告知委托人，并要求給予新的答辯期；根據對方新的請求補充提出自己的仲裁反請求；向勞動爭議仲裁委員會提出異議，要求駁回其請求。

律師在庭審中的表現也非常重要，不論是事實的陳述，還是法律的辨析或者情緒的掌握，都會對案件結果產生很大的影響。

4.結案

《勞動爭議調解仲裁法》第四十三條第一款規定，仲裁庭裁決勞動爭議案件，應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。案情復雜需要延期的，經勞動爭議仲裁委員會主任批準，可以延期并書面通知當事人，但是延長期限不得超過十五日。仲裁庭經調解達成協議的，制作仲裁調解書，仲裁調解書具有法律效力，自送達之日起對當事人具有法律約束力。仲裁庭當庭裁決的，應當在7日內發送裁決書。定期另庭裁決的，當庭發給裁決書。

5.仲裁裁決

除一裁終局的仲裁裁決以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決，當事人不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。期滿不起訴的，裁決書發生法律效力。

6.上訴、再審、執行等程序

對于一審判決不服的，用人單位仍可以在收到判決后15日內起訴至二審法院。其中，上訴需要向一審法院遞交如下材料：（1）民事上訴狀，加蓋公章、人名章，按照被上訴人人數+1的標準提交法院。（2）如有新證據，按照上訴狀份數準備；如無新證據則可不必提交。（3）一套上訴人主體資料及授權。

二審結案方式包括（1）裁判：發回重審，原審法院適用一審程序審理，判決為一審判決，當事人可以再上訴；原審法院對發回重審案件作出判決后，當事人上訴的，二審法院不得再次發回重審。（2）調解和解：二審達成調解或和解的應當制作調解書，調解書送達后，原判決視為撤銷。（3）撤回起訴：經其他當事人同意，且不損害國家、社會公共利益的，法院可準許，準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判；原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理。（4）撤回上訴：是否準許由二審法院裁定，自二審法院作出準許撤回上訴裁定起，一審判決生效。（5）維持一審判決或者直接改判，判決送達后生效。

在判決、裁定發生法律效力后六個月內提出，有新證據足以推翻原審判決、裁定的，原審判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的，據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的或者審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的，應當在知道或應當知道起六個月內提出。

當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。

申請再審對原判決執行的影響：（1）當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。（2）按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調解書的執行，但追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。

如果存在以下情形：（1）已經法律效力的民事判決、裁定、調解書符合《民事訴訟法》第二百零九條第一款規定的；（2）認為民事審判程序中審判人員存在違法行為的；（3）認為民事執行活動存在違法情形的，當事人可以申請監督。

裁判文書生效后，申請執行裁判書或調解書的，應按照法律規定向有管轄權的法院申請執行，申請執行的期間為二年。

出現下列情形之一的，執行結案：（1）生效仲裁或調解文書確定的內容全部履行完畢；（2）人民法院裁定執行終結；（3）人民法院裁定不予執行；（4）當事人之間達成和解或調解協議并已履行完畢。

二、勞動人事爭議案件仲裁或訴訟案件代理中的“跟進”管理

庭前準備及開庭時的據理力爭是勞動人事爭議案件代理的一部分工作，庭后對案件的跟進也是案件代理的重要組成部分。

（一）及時與仲裁或法院進行案件進展跟進

仲裁或訴訟案件的代理不只是一個法律問題，還是一個需要跟進的工作。案件的跟進是案件代理的重要工作。從操作角度來看，在仲裁庭或法官上班后的半個小時內或下班前的半個小時內聯系，每次與仲裁員或法官溝通前應當確認溝通的具體事項，并根據仲裁員或法官的性格確定溝通方法。

（二）及時與客戶進行案件匯報

從律師角度來看，與客戶溝通貫穿案件代理始末，客戶是否滿意除與案件結果相關外，與溝通過程中的體驗關聯度也很大。律師溝通方式的選擇不能按照自己的喜好，應當根據不同客戶的不同習慣選擇不同的溝通方式。

1.不同客戶溝通方式對比

從個人與用人單位分類來看，個人對于案件結果更為在意，相對情緒因素要多一些，為此，在溝通過程中應當在平復個人情緒的基礎上妥帖告知風險，讓個人接受訴訟案件的各種可能性，并對案件周期和案件結果有合理的預期。同時，為避免個人的請求和事實不斷重復，應當引導個人知曉我們已經充分了解其請求，并告知我們工作的方法，讓個人放心。

用人單位的溝通需要根據用人單位的性質，用人單位對接人的性格，該案件在用人單位的影響程度，用人單位領導的重視程度等綜合判斷溝通方式和溝通頻率。外資企業客戶通常習慣郵件溝通、國有企業更習慣當面溝通、私營企業可能通過微信等溝通方式更多，我們應當尊重不同客戶的溝通習慣，但同時，應當把握如下原則：

（1）溝通留痕的原則，尤其對于重要證據、案件事實、調解方案等確認。

（2）高效溝通的原則，避免不斷重復溝通，最好的方式是每次溝通有記錄，對于重復溝通事項及時調取相關工作記錄。最重要的是通過工作時間的安排以及匯報方式的安排讓客戶覺得放心。

（3）同理性原則，勞動爭議案件往往夾雜各方情緒，尤其當對接人是案件參與人之一時，更容易在案件溝通過程中摻雜情緒，我們應當予以理解，并適時引導。

2.與委托人的溝通事項

代理方案是代理人梳理案情、系統審視案件、提示案件風險、找到案件勝訴關鍵點的重要工作方法。在查閱應訴材料、證據材料了解案件事實和證據（有可能是初步證據）的基礎上，撰寫案件代理方案（訴訟方案、服務方案），案件代理方案應當于接受委托后七日內撰寫完畢并發送給委托人，部分案件有特殊要求的，根據案件具體情況確定時間。

案件代理方案包括但不限于案件基本事實、接收到的材料、法律分析意見、相似案例檢索結果、訴訟策略、法律建議、對案件證據補充的提示等。

特殊情況下委托人會在決定委托前要求提供案件代理方案，代理人應按照“一定可以贏”的委托標準按時提供代理方案。

案情特別簡單的案件在與主管律師或牽頭合伙人確認后可以不提供代理方案，但是需要通過會見、微信或者郵件的形式與委托人充分溝通代理的思路及案件潛在的風險。

3.確認是否需要證人出庭作證

除非雙方同意證人無需出庭，否則無正當理由未出庭的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認定案件事實的根據。需要證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出申請并經裁審機關許可，否則證人不能出庭；除證人出庭申請外還需要提供證人證言、證人身份證復印件等，具體需要與承辦人溝通。

在一審、二審階段，證人出庭除了提交申請書外，法院將要求證人在作證之前簽署保證書，并在法庭上宣讀保證書的內容。證人無正當理由拒絕簽署或宣讀保證書的，不得作證。確認證人出庭后（無論是己方申請還是對方申請），應當準備詢問證人的問題清單。如己方申請證人出庭的，可能需對證人進行一定的輔導，但必須把握尺度，避免出現指導作偽證的情況。

4.確認是否申請中止審理

（1）仲裁階段的中止審理情形：有下列情形之一的，經仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人批準，可以中止案件審理，并書面通知當事人：勞動者一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加仲裁的；勞動者一方當事人喪失民事行為能力，尚未確定法定代理人參加仲裁的；用人單位終止，尚未確定權利義務承繼者的；一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加仲裁的；案件審理需要以其他案件的審理結果為依據，且其他案件尚未審結的；案件處理需要等待工傷認定、傷殘等級鑒定以及其他鑒定結論的；其他應當中止仲裁審理的情形。

中止審理的情形消除后，仲裁庭應當恢復審理。

（2）一審、二審階段的中止審理情形：一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的情形消除后，恢復訴訟。

5.財產保全

雖然《關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》中提出，仲裁委員會對在仲裁階段可能因用人單位轉移、藏匿財產等行為致使裁決難以執行的，應告知勞動者通過仲裁機構向人民法院申請保全。勞動者申請保全的，仲裁委員會應及時向人民法院轉交申請書及仲裁案件受理通知書等相關材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定駁回申請的，應將裁定書送達申請人，并通知仲裁委員會。但實踐中各地法院的具體操作情況并不統一，實際上還是由申請人到仲裁委員會所在地人民法院申請財產保全。簡單闡述仲裁的財產保全的步驟：需要在有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議案件立案，并獲得案件《受理通知書》；在取得《受理通知書》后，到仲裁委所在地基層人民法院，并攜帶仲裁申請書（復印件2份）、仲裁證據清單及證據材料（復印件2份）、申請人身份證明（復印件1份）、授權委托手續材料一套（原件，要注意代理人的所函是出具給法院的）、保全申請書（原件2份，出具給法院，有明確的財產線索）、保險公司出具的《保函》（現在通常使用保險公司的《保函》）、仲裁委員會的案件《受理通知書》；到法院財產保全窗口辦理（因尚未到法院階段，因此辦理的是訴前財產保全），并填寫清楚《送達地址確認書》；保全材料被接收后，法院通常會裁定是否保全，決定保全的要及時到法院辦理手續及繳納相關費用。

為此，案件的跟進是全方位的，如此，才能在案件代理中取得比較好的效果。在跟進過程中，除了上述事項之外，案件是否需經調解，調解方案是什么，是否可能會引發其他關聯事項也是跟進中的重要工作。

三、勞動爭議案件代理中“案例”之使用

2017年7月，最高人民法院發布的《司法責任制實施意見（試行）》提出，法官在案件審理中應當借助辦案平臺和相關系統，全面檢索本院已審結或正在審理的類案并制作類案檢索報告。2018年12月，最高人民法院出臺《關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》，將“類案及關聯案件強制檢索機制”作為“健全完善法律統一適用機制”的重要舉措。2020年7月，最高人民法院發布《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》。2021年11月，最高人民法院在《統一法律適用工作實施辦法》中對法官強化類案檢索提出進一步要求。

盡管目前類案同判還一定程度上帶有理想化色彩，但類案確實越來越重要，本書每部分內容的介紹均檢索和引用了大量案例，在對案例的選擇上，我們盡量選取典型案件，同時，我們還關注同類案件不同的判決，并提煉該類案件不同判決背后的原因，是立法理解的差異，還是最終采取觀點的差異，或者只是個案差異。

基于勞動爭議案件種類眾多，觀點各異，我們在處理案件中均會進行類案檢索，并進行相關提煉和總結。對此，我們舉例說明，以股權激勵爭議是否屬于勞動爭議為例，各地區有不同的觀點，我們對這類案件會進行大數據的梳理，會根據具體情況看是區域性問題還是全國性問題。也會觀察不同地區的差異。比如，以該問題在北京的司法審判實踐為例，北京市各區法院的觀點差異較大，除個別區外，至少從目前公開判決看，尚未形成較為統一的觀點。

1.根據原告訴訟請求所指向的法律關系，結合原告提供的初步證據認定案件爭議法律關系的性質，此觀點下，給了原告方較大的自主選擇權

在（2021）京民轄終6號一案中，二審法院認為，當案件法律關系的性質影響案件管轄的確定時，應根據原告訴訟請求所指向的法律關系，結合原告提供的初步證據認定案件爭議法律關系的性質，并據以確定案件管轄。本案中，陳某、胡某、張某主張涉案爭議系合同關系，因文某實業公司未履行相應股權激勵義務，其三人依據天某公司第二期股權激勵實施方案等提起訴訟。根據《民事訴訟法》第二十三條規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

2.因股權激勵產生的法律關系與勞動關系具有獨立性，股權激勵糾紛不屬于勞動爭議，應當按照合同糾紛予以處理

在（2019）京0105民初18152號一案中，法院認為，股權激勵的客體是股票或股票期權，其對價通常是超越了勞動合同約定的更高質量的勞動，確切地說應當是管理、知識或技術等能夠與普通勞動給付區別的其他生產要素，而勞動關系的客體就是嚴格意義上的勞動給付，基于此，因股權激勵而產生的收益也不能等同于勞動法意義上的勞動報酬。

《勞動法》《勞動合同法》等相關法律、法規在立法旨意和制度設計上十分注重對勞動者的保護，正是基于勞動這一要素在生產過程中的基礎和重要地位，因此，對于勞動法上所說的勞動和勞動報酬并不宜進一步作擴大的解釋和理解，而應當回歸到勞動要素本身，就是指勞動給付，并在這一基礎上理解勞動報酬，而不能完全涵蓋技術、管理等其他分配要素。結合《勞動法》具體的條款規定，勞動法上的勞動報酬應當主要是指工資，是對勞動者勞動給付的對價，而股權激勵一般是人力資本或管理要素在分配制度中的體現。

3.根據股權激勵合同和實際情況，確認員工持有股權、期權是否能任意處分，是否需要通過指定的平臺進行操作，如果與勞動關系的履行密切相關（如明確屬于員工薪酬的組成范圍），則認為股票、期權系基于勞動關系而獲得的獎勵激勵，即便給予股權的公司并非用人單位，也認為屬于勞動爭議

在（2020）京03民終13230號一案中，法院認為，限制性股權的行權條件的成就是建立在雙方的勞動關系基礎之上的。法院認為，股權激勵是由勞動合同相對方的母公司或者關聯公司授予的，勞動者獲得案外第三人授予的股權激勵，雖然從合同相對性的原則來說，與勞動者建立勞動關系的非股票期權的授予方，其并不具有可以或授予取消上述股票期權的權利。但案外第三人授予勞動者股權激勵的前提條件是勞動者與其子公司或者關聯公司建立勞動關系，并實現相應的績效目標。股權激勵的最終目的是實現勞動關系相對方的績效目標，進而實現該案外第三人的績效目標。即使世紀某越公司認為授予焦某限制性股權的是亞某遜公司，但限制性股權系基于焦某與世紀某越公司之間的勞動關系而取得，限制性股權的行權條件的成就是建立在雙方的勞動關系基礎之上的。至于世紀某越公司就上述股票發放與其母公司亞某遜公司之間是何關系，與焦某無關，焦某有權要求公司依約履行勞動合同義務以及承擔合同違約責任。

而浙江地區的主流司法實踐認為，股權激勵糾紛系合同糾紛，適用合同糾紛相關法律法規確定管轄法院等事。如在（2018）浙01民終7357號一案中，法院認為，股票期權激勵制度是一種現代公司治理制度，由公司授予激勵對象在將來一定期限內以預先確定的價格和條件購買本公司一定數量股份的權利，公司與激勵對象之間有關股票期權的授予、歸屬、行權、變更、終止等一系列程序性和實質性內容以及公司與激勵對象的各自權利義務，都是通過簽訂相關協議約定的，該等協議屬于平等民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的合同，由此產生的糾紛屬于合同糾紛。（2018）浙01民終6941號、（2019）浙0106民初9114號等判決也采取了相似觀點。

勞動人事爭議以勞動/人事關系為基礎，根據勞動/人事不同的受理范圍確定不同的請求事項。實踐中，對法律規定理解的不同、法律適用的差異、舉證能力的區別，以及具體請求列舉的方式，均會對案件的走向產生影響。本書以勞動爭議中常見訴請為主線，以法律規定為基礎，以典型案例為依托，分析具體案件中的問題，并給出相關合規操作建議。

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[1] 《勞動爭議調解仲裁法》第五十二條規定，事業單位實行聘用制的工作人員與本單位發生勞動爭議的，依照本法執行；法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定。
《勞動合同法》第九十六條規定，事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

[2] 《勞動爭議調解仲裁法》第二條規定，中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：1.因確認勞動關系發生的爭議；2.因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；3.因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；4.因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；5.因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；6.法律、法規規定的其他勞動爭議。

[3] 《勞動法》第七十九條規定，勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。

[4] 參見曹寶麗、陳豐碩、李昕言：《論傾斜保護勞動者的原則的合理性》，載《法治與社會》2019年第5期，第228頁。

[5] 《勞動合同法》第十四條第二款、第三款規定，用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：用人單位與勞動者協商一致（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

[6] 《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

[7] 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

[8] 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條規定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

[9] 參見北京市第二中級人民法院（2019）京02民終11084號民事判決書。

[10] 參見北京市第二中級人民法院（2020）京02民終2948號民事判決書。

[11] 參見趙小芹：《行政法誠實信用原則研究》，吉林大學博士學位論文，第14頁。

[12] 《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第十條。

[13] 《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第十五條。