第三章 招聘與錄用

第一節 就業歧視糾紛

一、就業歧視糾紛問題解析

（一）什么是就業歧視

在最高人民法院發布的第32批指導性案例之七（2020）浙01民終736號判決書中，法官對就業歧視的含義作出如下解釋：“所謂就業歧視是指，用人單位在招聘過程中，對招聘條件相同或相近的求職者基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素，而不能給予其平等的就業機會或在工資、崗位安排、勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇。就業歧視的本質特征是沒有正當理由的差別對待，其包含兩個方面的基本要素：第一，存在差別對待的行為；第二，這種差別對待缺乏合理性基礎，為法律所禁止。”就業歧視的行為通常發生在用人單位招聘勞動者的階段，因勞動者與工作崗位無關的自身因素而對勞動者進行差別對待，且此種差別對待缺乏合理性。就業歧視的行為并不僅限于招聘階段，在勞動合同解除階段也有可能發生就業歧視，勞動者因用人單位的歧視行為而被解除勞動合同、喪失就業機會的，也構成就業歧視。

（二）用人單位的哪些行為構成就業歧視

《勞動法》第十二條規定，“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。《就業促進法》第三條規定，“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。《就業服務與就業管理規定》第四條規定，“勞動者依法享有平等就業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。

根據上述法律法規的規定，勞動者享有平等就業的權利，用人單位不得因勞動者民族、種族、性別、宗教信仰等不同而實施就業歧視。《就業促進法》中關于就業歧視的“等”字應當理解為與將民族、種族、性別、宗教信仰作為就業限制類似的事項^[1]

2005年在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議上，批準于1958年6月25日經第42屆國際勞工大會通過的《1958年消除就業和職業歧視公約》，該公約第一條即明確了“歧視”的范圍，“歧視”包括：（1）基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠；（2）有關會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當機構協商后可能確定的、具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的其他此種區別、排斥或優惠。但同時也明確，對一項特定職業基于其內在需要的任何區別、排斥或優惠不應視為歧視。

立法語言具有一定的局限性，以就業歧視行為為例，法律難以窮盡就業歧視的各種類型，且隨著社會經濟的發展，在不同時期、不同情況下，就業歧視行為的類型和內容可能會不斷發生變化。基于現行法律法規及司法實踐，除針對民族、種族、性別、宗教信仰的不合理限制會構成就業歧視之外，其他情形也可能構成就業歧視：

1.對農村戶籍勞動者的就業歧視

《就業促進法》第三十一條規定，“農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制”。

2.對殘疾人勞動者的就業歧視

《就業促進法》第二十九條規定，“國家保障殘疾人的勞動權利。各級人民政府應當對殘疾人就業統籌規劃，為殘疾人創造就業條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人”。

3.對傳染病病原攜帶者的就業歧視^[2]

《就業促進法》第三十條規定，“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作”。2022年，人力資源社會保障部、國家衛生健康委《關于堅決打擊對新冠肺炎康復者就業歧視的緊急通知》第三條明確指出，“落實就業促進法、傳染病防治法、《人力資源市場暫行條例》，切實維護新冠肺炎康復者平等就業權益。嚴禁用人單位發布或委托發布含有新冠肺炎病毒核酸檢測歷史陽性等歧視性內容的招聘信息。嚴禁用人單位、人力資源服務機構以曾經新冠肺炎病毒核酸檢測陽性為由，拒絕招（聘）用新冠肺炎康復者。嚴禁用人單位在勞動者入職和用工過程中對新冠肺炎康復者實施就業歧視。嚴禁用人單位隨意違法辭退、解聘新冠肺炎康復者。支持勞動者對就業歧視侵權問題向人民法院提起訴訟”。

4.其他不合理的就業限制條件

其他就業限制條件如設置不合理、與工作崗位沒有必然關聯性，亦可能構成就業歧視，包括針對勞動者出生地、戶籍地的地域^[3]限制，針對勞動者年齡的不合理限制就業的行為^[4]、因刑滿釋放人員身份解除勞動合同的行為^[5]等。

實踐中還有一類情況，就是將勞動者的畢業院校（如“985院校”、“211院校”、海外留學經歷）、學制（全日制、非全日制）作為招聘條件，對此，是否構成就業歧視目前并無定論。《關于做好2021屆全國普通高校畢業生就業創業工作的通知》中指出，用人單位“在招聘公告和實際操作中不得將畢業院校、國（境）外學習經歷、學習方式（全日制和非全日制）作為限制性條件”，但是將上述內容作為招聘的限制性條件是否構成就業歧視則需要更為謹慎的分析。正如（2020）浙01民終736號判決書中所論述的，“侵害平等就業權在民法領域侵害的是一般人格權的核心內容——人格尊嚴，人格尊嚴重要的方面就是要求平等對待，就業歧視往往會使人產生一種嚴重的受侮辱感，對人的精神健康甚至身體健康造成損害……”通常理解的就業歧視的內容應當是針對勞動者自身的、難以改變的特征或者情況進行不合理的差別待遇，這類情況包括民族、種族、性別、宗教信仰、籍貫、戶籍性質、身體殘疾狀況、患有疾病狀況等。而基于一般社會常識，或難以將畢業院校、學制等受教育因素解釋為與上述勞動者自身的、難以改變的特征或情況相類似的事項，也不足以認定為侵害人格尊嚴的差別對待，我們傾向于認為不宜認定為就業歧視。

（三）用人單位存在就業歧視可能承擔哪些法律責任

1.用人單位發布歧視性招聘廣告有可能受到行政處罰

《就業服務與就業管理規定》第二十條規定，用人單位發布的招用人員簡章或招聘廣告，不得包含歧視性內容。《人力資源市場暫行條例》第二十四條第一款規定，用人單位發布或者向人力資源服務機構提供的單位基本情況、招聘人數、招聘條件、工作內容、工作地點、基本勞動報酬等招聘信息，應當真實、合法，不得含有民族、種族、性別、宗教信仰等方面的歧視性內容。根據《人力資源市場暫行條例》第四十三條的相關規定，違反本條例第二十四條（招聘信息不得含有民族、種族、性別、宗教信仰等方面的歧視性內容）規定，發布的招聘信息不真實、不合法，未依法開展人力資源服務業務的，由人力資源社會保障行政部門責令改正；有違法所得的，沒收違法所得；拒不改正的，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷人力資源服務許可證；給個人造成損害的，依法承擔民事責任。違反其他法律、行政法規的，由有關主管部門依法給予處罰。

2.用人單位實施就業歧視的有可能構成侵害勞動者的平等就業權，從而承擔民事侵權責任

《最高人民法院關于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344號）規定，在第一部分“人格權糾紛”的第三級案由“一般人格權糾紛”項下增加一類第四級案由“平等就業權糾紛”。《就業服務與就業管理規定》第九條規定，“用人單位依法享有自主用人的權利。用人單位招用人員，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件”。《就業促進法》第六十二條規定，“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”。第六十八條規定，“違反本法規定，侵害勞動者合法權益，造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。由此可見，如用人單位實施就業歧視侵害勞動者平等就業權的，勞動者有權向人民法院起訴，提起平等就業權糾紛。

（四）勞動者可能向用人單位提出哪些爭議請求事項

1.以侵害平等就業權為由要求用人單位承擔停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事法律責任

如勞動者以用人單位侵害平等就業權糾紛為由提起訴訟，為侵權之訴，根據《民法典》第一百二十條^[6]、第一百七十九條^[7]的規定，勞動者可以要求用人單位承擔停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事法律責任。就用人單位最終承擔責任的類型是一項還是多項的問題，由法院根據案件情況和適當原則進行確定。如（2016）京03民終195號案中，法院認為，損害承擔何種民事侵權責任可單獨適用，也可合并適用。前述各種責任形式的適用均旨在保護受害人的利益，是否存在侵權責任聚合，應當結合侵權行為、損害后果等因素進行綜合判斷，只有當一種責任形式不足以保護受害人時，才可以同時適用其他的責任形式予以合并保護。

在勞動者入職后，亦可能發生因用人單位實施就業歧視而違法解除勞動合同的情形。在這種情況下，用人單位的同一個行為可能侵害多個法益，此時，勞動者可以依據《勞動合同法》提起勞動仲裁，主張用人單位承擔違法解除勞動合同的責任；同時可以依據《就業促進法》等提起民事訴訟，向用人單位主張平等就業權糾紛，要求用人單位承擔侵權責任。

2.以侵害平等就業權為由向勞動保障監察部門投訴、舉報

雖然《勞動保障監察條例》未明確將就業歧視列入監察事項，但根據《勞動法》第八十五條的相關規定，勞動行政部門可依法對用人單位遵守勞動法律、法規的行為進行監督，對違反勞動法律、法規的行為有權制止并責令改正。《就業促進法》第六十條規定，對于本法實施情況勞動行政部門應當予以監督檢查，受理對違反本法行為的舉報，并及時核實、處理。用人單位實施就業歧視顯然屬于違反《就業促進法》的行為，勞動保障監察部門有權予以受理，并予以制止和責令改正。若拒不改正的，監察機構有權依法給予行政處罰。

但是，如果勞動者已經就用人單位的就業歧視提起訴訟的，勞動保障監察部門可能不予受理。例如，在（2017）粵71行終246號案中，法院認為《就業促進法》第六十二條規定，違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。《廣東省勞動保障監察條例》第四十條第一款第四項規定，人力資源社會保障行政部門對投訴已經按照勞動爭議處理程序申請仲裁、提起訴訟，或者已經向人民法院申請支付令的，不予受理。但勞動爭議仲裁機構或者人民法院裁決認為應當由有關行政部門解決，對其請求事項不予受理或者予以駁回的除外。本案中，被上訴人接到上訴人投訴信函后，即委托下屬單位廣州市勞動保障監察支隊對上訴人反映惠某佳公司對其存在就業歧視事項進行調查，經核實確認上訴人已就該事項提起民事訴訟，且正在法院審理過程中。根據前述規定，被上訴人作出涉訴答復，對上訴人投訴的事項不予受理，并無不當。

二、實戰案例解析

（一）基本案情^[8]

2019年7月，某公司通過智聯招聘平臺向社會發布了一批公司人員招聘信息，其中包含“法務專員”“董事長助理”兩個崗位。2019年7月3日，閆某某通過智聯招聘手機App軟件針對某公司發布的前述兩個崗位分別投遞了求職簡歷。閆某某投遞的求職簡歷中，包含姓名、性別、出生年月、戶口所在地、現居住城市等個人基本信息，其中戶口所在地填寫為“河南南陽”，現居住城市填寫為“浙江杭州西湖區”。據杭州市杭州互聯網公證處出具的公證書記載，公證人員使用閆某某的賬戶、密碼登錄智聯招聘App客戶端，顯示閆某某投遞的前述“董事長助理”崗位在2019年7月4日14點28分被查看，28分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”；“法務專員”崗位在同日14點28分被查看，29分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”。閆某某因案涉公證事宜，支出公證費用1000元。閆某某向杭州互聯網法院提起訴訟，請求判令：1.某公司向閆某某口頭道歉；2.某公司自判決生效之日起連續十五日在《人民日報》《河南日報》《浙江日報》上向閆某某登報道歉；3.某公司向閆某某支付精神撫慰金6萬元；4.訴訟費、公證費等一切與訴訟相關費用由某公司承擔。

（二）案件代理思路

上述案件的基本事實較為清晰，閆某某應聘某公司公開招聘的崗位，在投遞簡歷后，因其籍貫為河南省，而被拒絕相應崗位的應聘。閆某某因平等就業權被侵害而提起訴訟，本案為平等就業權糾紛，屬于侵權之訴。從訴訟主體資格來看，閆某某符合《民事訴訟法》第一百二十二條^[9]規定的原告資格，即原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。閆某某參與了應聘，且因為籍貫原因被某公司拒絕參加應聘，從而侵害了閆某某的平等就業權，閆某某與本案有直接的利害關系，符合原告資格，可以提起民事訴訟。相反，在（2016）閩0203民初9390號案中，原告在找工作時，從某單位招聘網上看到單位發布的一則招聘保衛人員的招聘信息，后撥打招聘電話，咨詢本次招聘有關信息問題并表達了想要參加這次招聘面試的意愿，詢問其能否參加招聘報名，但被告知因其沒有廈門戶籍，不能參加報名和面試，但如果沒有招聘到廈門戶籍的，可能會放寬招聘條件，靜等通知，就此杳無音信。之后勞動者以就業歧視為由提起訴訟。最終法院認為，原告在網絡查詢知曉被告發布的招聘簡章之后，并未按照招聘簡章的要求進行現場報名并提交相應的材料，所以，原告并未實際參加競聘，故原、被告之間并未就訟爭招聘信息產生相關的法律關系，原告與本案訴訟標的之間并不存在法律意義上的利害關系，其提起本案訴訟，不符合民事訴訟法的規定。

在審理平等就業權糾紛案件中，一般會從侵權的構成要件進行判斷，即：（1）用人單位是否存在就業歧視行為；（2）勞動者是否因歧視遭受侵害后果；（3）用人單位是否存在主觀過錯；（4）就業歧視行為與勞動者遭受的侵害后果之間是否存在因果關系。在構成侵害勞動者平等就業權的前提下，法院會進一步根據用人單位的過錯程度、侵權行為的方式以及對勞動者造成的損害后果等因素判定用人單位承擔何種責任。

在平等就業權糾紛案件中，勞動者通常可能主張用人單位承擔賠償損失、賠禮道歉、精神損害賠償等法律責任^[10]

（三）法院審查要點

某公司是否侵害閆某某平等就業權，實踐中，法院常從以下層面進行評判，即：

1.某公司是否存在就業歧視行為

就業歧視是指用人單位在招聘過程中，對招聘條件相同或相近的求職者基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素，而不能給予其平等的就業機會或在工資、崗位安排、勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇。就業歧視的本質特征是沒有正當理由的差別對待，其包含兩個方面的基本要素：第一，存在差別對待的行為；第二，這種差別對待缺乏合理性基礎，為法律所禁止。本案中閆某某提交了公證書，公證書能夠顯示閆某某投遞的前述“董事長助理”崗位在2019年7月4日14點28分被查看，28分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”；“法務專員”崗位在同日14點28分被查看，29分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”。對此，法院認為，顯然在針對閆某某的案涉招聘過程中，某公司使用了主體來源的地域空間這一標準對人群進行了歸類，并根據這一歸類標準而給予閆某某低于正常情況下應當給予其他人的待遇，即拒絕錄用，可以認定某公司因“河南人”這一地域要素對閆某某進行了差別對待。某公司主張標注“河南人”系工作人員操作失誤，實際上是基于閆某某缺乏工作經驗、居住在河南、路途較遠、工作不便等事由不符合招聘條件。但公司并未就系工作人員操作失誤所致進行舉證，亦不能作出合理解釋，應承擔舉證不能的責任。某公司以地域標準的事由要素對閆某某區別對待，且并未舉證證明地域要素與閆某某申請的工作崗位之間存在必然的內在關聯，缺乏合理性基礎，違反法律禁止性規定。

本案中，法院使用了“自獲因素”與“先賦因素”的概念，并對不同因素對就業歧視的影響進行了如下論述：用人單位是根據勞動者的專業、學歷、工作經驗、工作技能以及職業資格等與“工作內在要求”密切相關的“自獲因素”進行選擇，還是基于勞動者的性別、戶籍、地域、年齡、外貌、民族、種族、宗教等與“工作內在要求”沒有必然聯系的“先賦因素”進行選擇，后者構成為法律禁止的不合理就業歧視。勞動者的“先賦因素”，是指人們出生伊始所具有的人力難以選擇和控制的因素，法律作為一種社會評價和調節機制，不應該基于人力難以選擇和控制的因素給勞動者設置不平等；反之，應消除這些因素給勞動者帶來的現實上的不平等，將與“工作內在要求”沒有任何關聯性的“先賦因素”作為就業區別對待的標準，根本上違背了公平正義的一般原則，不具有正當性。

某公司以地域事由要素對閆某某的求職請求進行區別對待，而地域事由屬于任何人都無法自主選擇、控制的與生俱來的“先賦因素”，在某公司無法提供客觀有效的證據證明，地域要素與閆某某申請的工作崗位之間存在必然的內在關聯或存在其他的合法目的的情況下某公司的區分標準不具有合理性，構成法定禁止事由。

2.閆某某就業機會是否受到侵害

某公司直接以原告閆某某系“河南人”為由，兩次拒絕閆某某的求職請求，該公司拒絕理由本身就包含明顯不合理的差別對待，屬于直接就業歧視，直接剝奪了閆某某平等參與和平等被對待的就業機會，對其人格尊嚴和意志自由構成侵害。

3.就業歧視與不利后果之間是否存在因果關系及是否存在主觀過錯

某公司對于其實施的歧視行為至少存在主觀上明知或應知而放縱損害發生的主觀過錯，具有可責難性。并且，直接剝奪了閆某某平等參與和平等被對待的就業機會，對其人格尊嚴和意志自由構成侵害，故閆某某在求職中遭受的損害與某公司歧視行為存在直接因果關系。

本案最終法院判決某公司賠償閆某某精神撫慰金及合理維權費用損失共計10000元；向閆某某進行口頭道歉并在《法制日報》（現為《法治日報》）上公開登報賠禮道歉（道歉聲明的內容須經原審法院審核）。

（四）就業歧視糾紛在舉證層面的注意事項

就業歧視糾紛，不屬于勞動爭議糾紛，屬于民事侵權的案件類型范疇，適用民事侵權糾紛中的“誰主張，誰舉證”的舉證規則。因此，對于用人單位是否實施了就業歧視，即無合理事由的差別對待，勞動者一方負有舉證責任。此外，在證實用人單位實施了就業歧視行為后，勞動者一方還應當舉證其因用人單位的就業歧視行為受到了損失以及損失程度（與主張的賠償額相關聯）。在勞動者一方完成前述證明責任后，如用人單位否認實施了就業歧視行為的應當對其差別待遇提供合理事由，并就此舉證。如用人單位不能就其抗辯理由舉證的，應當承擔不利后果，其行為構成就業歧視，應當承擔相應的法律責任。

三、合規操作方案

雖然目前因就業歧視被追責、被處罰的案例并不常見，但是就業歧視在招聘過程中以及解除勞動合同過程中并不鮮見。建議用人單位應當從工作崗位要求出發制定招聘條件，避免對應聘者設置性別、年齡、籍貫、戶籍、婚育狀況、民族、種族、信仰等與工作崗位無直接關聯的條件。在錄用后，對于是否解除勞動合同，也不應當與上述因素相關聯。